文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 郭烈

　　隨著知識產(chǎn)權(quán)的熱點問題的層出不窮，前有“王老吉”的品牌之爭，后有“微信”的案件的眾說紛紜，各大企業(yè)在旁觀焦點問題的同時，不免居安思危，對待自身企業(yè)發(fā)展中涉及商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)的問題可謂思前想后，慎之又慎。身為企業(yè)的決策者或管理者，對于商標(biāo)專業(yè)知識的提升，會在在這個過程中避免眾多問題，顯著性作為商標(biāo)的一個基本屬性，涉及到商標(biāo)是否可以進(jìn)行注冊的合法性與合理性的基本問題，下面就對相關(guān)問題進(jìn)行簡要探討。

　　《商標(biāo)法》第九條中規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。在這個法條中，明確的規(guī)定出了一件商標(biāo)可以獲得注冊保護的首要條件，那就是要具有顯著性。眾所周知，商標(biāo)在市場活動中起到的作用，是使消費者通過識別不同的商標(biāo)來區(qū)分相同或類似商品、服務(wù)上不同的提供者，如果能起到這種通過識別繼而區(qū)分商品或服務(wù)不同來源的作用，也就說明了這件標(biāo)識具有顯著性。反之，如該標(biāo)識不易被識別，不具有區(qū)分商品或服務(wù)來地產(chǎn)源的本質(zhì)屬性，便不能被核準(zhǔn)注冊?！渡虡?biāo)法》第十一條對于商標(biāo)缺乏顯著性的情況做出了如下規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。”

　　關(guān)于第一款第（一）項條中的“通用名稱、圖形、型號”較為容易理解，就是說在某一行業(yè)領(lǐng)域中，通常都用某些固定的名稱、圖形、型號代表某一種類的商品或服務(wù)，為了避免有人將此類名稱、圖形、型號注冊為商標(biāo)，利用商標(biāo)專用權(quán)打壓同行發(fā)展、進(jìn)行不正當(dāng)競爭，因此禁止注冊。而在目前商標(biāo)審查的形勢下，通用名稱一般分為法定和約定俗成兩種情況，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十條對這兩種情況進(jìn)行了說明：依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。

　　第一款第（二）項中“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”的內(nèi)容同樣也不難理解，但實際上在這點上出現(xiàn)問題的情況較多。在市場實踐中，由于企業(yè)在選用商標(biāo)時往往出于便于記憶、朗朗上口的目的，會選用一些如“真好用”、“好干凈”、“吃的香”等生活常用語作進(jìn)行注冊申請，此類標(biāo)識通常會因為直接描述商品內(nèi)容、功能特點等內(nèi)容的原因而被駁回。舉個例子來說，將“”標(biāo)識使用在“餐廳；飯店”等服務(wù)上，消費者在見到這件商標(biāo)時，其產(chǎn)生的第一認(rèn)知是“在這可以吃到小龍蝦”，這種認(rèn)知直接指向的是服務(wù)的具體內(nèi)容，如果消費者選擇了這家飯店進(jìn)行消費，純粹是基于其對服務(wù)的基本內(nèi)容去購買，而不是因為這件標(biāo)識與使用這件標(biāo)識的服務(wù)者產(chǎn)生了特定唯一的聯(lián)系后，通過區(qū)分這件標(biāo)識與其他同類服務(wù)上的標(biāo)識的不同而選擇服務(wù)。因此，這樣的標(biāo)識就不具有識別性，不能起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，也就因為不具有顯著性而不能作為商標(biāo)注冊。為實現(xiàn)一些便于記憶，還能避免直接描述商品或服務(wù)內(nèi)容，商標(biāo)中還存在一種暗示性標(biāo)識，此類標(biāo)識是屬于《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)顯著性要求的最低標(biāo)準(zhǔn)。例如，我公司代理過的“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，“投資迷”本身含義指“熱衷于投資的人”，此類“人”往往具有能給人提供較為全面、專業(yè)的“金融信息、金融咨詢”服務(wù)的特點，所以在本身含義方面這件商標(biāo)并未僅直接描述“金融信息、金融咨詢”內(nèi)容等信息，但相關(guān)消費者缺可以通過一定演繹后繼而聯(lián)想到申請商標(biāo)提供的服務(wù)涉及“金融信息；金融咨詢”服務(wù)，這屬于一種通過暗示的方式讓消費者了解到相關(guān)的服務(wù)內(nèi)容，而并未對服務(wù)內(nèi)容等特點進(jìn)行直接的描述。這種暗示性標(biāo)識之所以具有顯著性的原因在于，通過隱喻暗示的方式去表達(dá)出商品或服務(wù)的內(nèi)容等特點會是多種多樣的，并不是唯一的，同時，這種暗示方式也不是同行業(yè)經(jīng)營者在描述商品或服務(wù)特點時所常用的直接描述方式。再舉個由我公司代理的“”商標(biāo)駁回復(fù)審的案例，“FLYING CAMERA”可翻譯為“飛行的照相機”，使用的“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品均為交通運輸工具或相關(guān)裝置，上述商品的功能用途等特點分別為“減慢降落速度”、“旋轉(zhuǎn)”、“緩解震動幅度”等，與“FLYING CAMERA”的對應(yīng)的中文含義“會飛的照相機”并無直接關(guān)聯(lián)，消費者在見到該標(biāo)識時，第一認(rèn)知并不會與“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品功能用途等特點直接對應(yīng)，實際上需要消費者在了解上述商品具有照相功能的基礎(chǔ)上，對該商標(biāo)所指代的“會飛的照相機”含義經(jīng)過一定程度的演繹、想象后才能夠?qū)⒃撋虡?biāo)與上述商品的空中拍攝功能、用途等特點相對應(yīng)。因此，該商標(biāo)也已經(jīng)達(dá)到《商標(biāo)法》對顯著特征的最低要求，消費者還是可以通過識別該標(biāo)識區(qū)分商品或服務(wù)來源的不同。除上述情況外，另有一些隨意性詞匯或臆造性詞匯因為并未描述商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能等特點，通常都具有較強的顯著性，可以作為商標(biāo)注冊。

　　第一款第（三）項中“其他缺乏顯著特征的”的規(guī)定作為兜底條款，因為沒有明確列明具體內(nèi)容，不容易被企業(yè)經(jīng)營者所理解，也是商標(biāo)注冊階段最常見的駁回理由之一。在實踐中，較為常見的情形大致可以分為三種：首先，是一些未經(jīng)設(shè)計的過于簡單的幾何圖形、一個或兩個普通字體的字母組合、日常生活用語等，此類標(biāo)識因為未經(jīng)特殊設(shè)計，缺乏被消費者據(jù)以識別的獨特特征，出現(xiàn)在商品或服務(wù)上時，因為缺乏識別性，消費者不能通過區(qū)分該標(biāo)識與其他同類商品或服務(wù)上的標(biāo)識的不同而選擇商品或服務(wù)，所以缺乏顯著性，不能進(jìn)行注冊。例如:未經(jīng)任何特殊設(shè)計的“”商標(biāo)使用在“玩具；撲克牌”等商品上，由于字母“V”與“O”均為未經(jīng)設(shè)計的普通字體的英文字母，兩字母在組合后的排列形式也極為常見，出現(xiàn)在任何一家提供者提供的商品或服務(wù)上的頻率極高，因此，消費者不能通過該組合形式而與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，同樣缺乏顯著性，不能被核準(zhǔn)注冊；其次，一些設(shè)計極為復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合后形成的標(biāo)識，因為過多的元素構(gòu)成和復(fù)雜的設(shè)計，消費者輕松記憶后與其他標(biāo)識進(jìn)行區(qū)別比對時，因缺乏特定的顯著識別元素而不能與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，因而不具有區(qū)別性導(dǎo)致其缺乏顯著性，最終導(dǎo)致不能注冊；再次，一些企業(yè)會將廣告語作為商標(biāo)進(jìn)行注冊申請，眾所周知，一般的廣告語通常是為了方便消費者記憶商品或服務(wù)等特點，都會采用一些朗朗上口的常見生活用語，并非獨創(chuàng)，同時，此種使用方式實際上并未起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用，因此，也會因為缺乏顯著性而駁回。例如“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件，該短語為生活中的常用語，使用的“背包；錢包”等商品通常都具有體現(xiàn)使用人氣質(zhì)的作用，所以該短語僅僅起到的是對商品功能特點的宣傳作用，消費者無論購買哪家企業(yè)的上述商品，都會產(chǎn)生該短語描述中所出現(xiàn)的作用，因此，該標(biāo)識不能與商品的提供者建議對應(yīng)的關(guān)系繼而讓消費者通過識別該標(biāo)識來區(qū)分商品的不同提供者，最終也因缺乏顯著性而被駁回。

　　雖然通常商標(biāo)在上述情況下會被駁回，但也有例外的情況。《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定：前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。該條款所述內(nèi)容是指，在標(biāo)識不具有固有顯著性的情況下，可以通過后期的實際使用使其形成顯著性。要滿足此種情形的要求較為嚴(yán)苛，需要經(jīng)營者首先將其作為商標(biāo)意義上的使用，而且通常要在駁回復(fù)審程序中通過舉證證明其經(jīng)過長期大量的使用才能獲得認(rèn)可。具一個比較典型的案例，在我公司代理的“”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，該商標(biāo)僅由兩個未經(jīng)任何特殊設(shè)計的英文字母構(gòu)成，如前邊已經(jīng)詳述，此種由兩個普通英文字母組成的標(biāo)識，因為排列形式極為常見，在任何商品或服務(wù)上出現(xiàn)的頻率極高，因此，消費者不能通過該組合形式而與其他商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分，因而缺乏固有的顯著性。但在本案中，申請人提交該商標(biāo)大量使用在第20類“家具”等商品上的照片、家具賣場的圖片，以及宣傳推廣活動圖片、網(wǎng)絡(luò)宣傳頁面等證據(jù)，用以證明該商標(biāo)經(jīng)過了大量、廣泛的使用和宣傳，同時，申請人還提供了在先注冊的“QM曲美”、“QM曲美家具”等商標(biāo)的注冊證書以及商標(biāo)局2005年作出的《關(guān)于認(rèn)定‘曲美QM及圖’商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》等材料，從側(cè)面證明“QM”字母組合通過與其對應(yīng)的漢字“曲美”的長期大量的共同使用中，在市場中已獲得了極高的知名度與影響力，與申請人及“曲美”商標(biāo)形成了唯一對應(yīng)關(guān)系，在客觀上已經(jīng)起到了識別商品來源的作用，取得了較強的顯著特征，最終核準(zhǔn)注冊。同時，在實踐中，審查是否通過大量使用的標(biāo)識獲得顯著性的標(biāo)識案件中，并無相對具體的標(biāo)準(zhǔn)，因此通過這種方式獲得商標(biāo)的注冊存在極大的風(fēng)險，并不建議企業(yè)將商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的希望寄予此種情形上。

　　在市場實踐活動中，眾多企業(yè)為搶占市場先機，通常都會采用市場先行的策略，在此種策略下，如在未聽取專業(yè)的商標(biāo)代理機構(gòu)分析和建議情況下，對一件標(biāo)識投入了大量的人力物力進(jìn)行宣傳和產(chǎn)品的推廣，一旦后期因為顯著性問題而不能獲準(zhǔn)注冊，將會給企業(yè)帶來重大的損失。因此，對于商標(biāo)顯著性問題的深入理解對企業(yè)經(jīng)營者管理和運營企業(yè)來說具有極為重要的意義。