文/集佳知識產權代理有限公司 陳青

　　一、商標搶注現(xiàn)狀分析

　　根據(jù)有關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，全國的商標注冊年申請量已經由2008年的69.8萬件躍升至2012年上半年的1054萬件，我國已經成為商標注冊第一大國。隨著商標申請注冊量的增加和人們商標意識的增強，商標搶注的現(xiàn)象也是不斷出現(xiàn)，因搶注引起的糾紛層出不窮。

　　筆者認為，目前常見的搶注可以分為兩大類，一類是搶注商標，另一類是搶注除商標以外的其他權益。搶注商標包括搶注他人在先使用并已經有一定知名度的商標，以及搶注他人在先使用但知名度不高的商標兩種情況。

　　而搶注除商標以外的其他權益包括以下：1、搶注知名人物的姓名，包括將知名人物的姓名直接用作商標注冊，即復制型的搶注名人姓名，如將“孫楊、葉詩文、易建聯(lián)”等姓名作為商標申請注冊在第25類的運動服、游泳衣等商品上；將與知名人物姓名諧音的漢字或者字形相近的漢字作為商標注冊，即摹仿型的搶注名人姓名，如將“販冰冰、瀉停封、帳子怡”等作為商標申請注冊在藥類等商品上。2、搶注著名景點名稱，有新聞報道，杭州六旬老人苗渤魯曾在第41類游樂園等服務項目上搶注了杭州的知名旅游景點“六和塔”，并在商標拍賣會上以1元的價格起拍。與“六和塔”命運類似的還有桂林的“象鼻山”、江蘇的“周莊”等等。3、搶注作品名稱，如將四大名著之一“紅樓夢”、魯迅著名文學作品“朝花夕拾”、陳忠實著名作品“白鹿原”等作品名稱作為商標申請注冊在第16類文具，第41類教育、節(jié)目制作、電影劇本編寫等商品和服務項目上。4、搶注知名電影名稱，如將公眾廣泛知曉的電影名稱“長江7號”、“山楂樹之戀”等作為商標申請注冊。5、搶注電視節(jié)目名稱，如將當下流行的電視節(jié)目名稱“非誠勿擾”、“職來職往”等作為商標搶注。還有將企業(yè)知名商號、電影電視節(jié)目中的角色名稱作為商標而搶注等等。

　　通過以上可以看出，隨著廣大公民申請注冊商標意識的增強和創(chuàng)建品牌意識的提高，搶注之風已經愈演愈烈。搶注商標并以此為業(yè)的絕不是個別人,而是大有人在,并形成了產業(yè),出現(xiàn)一些商標“炒作者”和職業(yè)注標人。一些商標拍賣會使得這些搶注的“地下者”浮出水面，在某次商標拍賣會上，一件“王羲之”商標拍出28萬元，“犀牛”商標拍出了90萬元的高價，而“現(xiàn)代”商標更是賣出4000萬元的天價，這成為商標拍賣的經典案例被“炒客”所傳頌。“雙色球”商標在除服裝類以外的44個商品和服務類別中都搶注，在拍賣會上，每類商標要價10萬元，整體“打包”購買需400萬元。那些費盡心機的“炒家”認為，一件好的商標可以拍出好的價格，甚至認為炒商標比炒股票炒房還暴利。

　　二、《商標法》對“搶注”行為進一步遏制的必要性

　　利益的驅使產生了這些令人匪夷所思的“搶注”現(xiàn)象，搶注行為不僅損害了相關權利人的合法權益，而且使整體的商標環(huán)境遭到破壞，不正當競爭加劇，各種糾紛的上升也使行政和司法資源巨大浪費。“傍名牌”的做法不僅沒有使我們創(chuàng)建出屬于自己的國際知名品牌，制約我們的自主品牌走出國門，反而使一些國際品牌在中國市場的發(fā)展受到阻礙，進而影響到了我們國家和公民在國際市場上的信譽，不利于進一步建設法治社會和向知識產權大國的發(fā)展。

　　在這些看似是積極注冊商標、行使自身合法權利、開發(fā)新商機、創(chuàng)建自主品牌、促進市場經濟發(fā)展等種種社會現(xiàn)象的背后，其實是有法律和制度為其“撐腰”的，要不然怎么會有那么多搶注的商標已經被核準注冊，在那么多的大型商標拍賣會上公開拍賣搶注商標，使這些搶注者變得光明正大，使搶注的行為披上合法的外衣，成為“合法的撿漏”。而這個“撐腰者”就是我國現(xiàn)行的《商標法》，我國商標專用權的取得以先申請制度為主，即先向商標局提交商標注冊申請者，在沒有違反法律禁止性規(guī)定和沒有在先權利障礙的情況下就可以獲得注冊商標專用權。體現(xiàn)在《商標法》第二十九條“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”

　　我國商標的先申請制度有其歷史淵源，在改革開放初期，為了促進市場經濟的繁榮，鼓勵企業(yè)申請注冊商標并創(chuàng)建品牌商標，我國頒布的第一部《商標法》就實行商標先申請制度，這一制度一直延續(xù)至今。隨著市場經濟的發(fā)展，在我國加入WTO后，品牌意識逐漸深入人心，企業(yè)和個人的商標申請意識和品牌保護意識不斷增強。但是由此也產生了大量的搶注商標，先申請制度只需在先提交商標注冊申請材料并經過形式和實質審查就可以獲得商標注冊證，部分商標注冊人并沒有實際使用所申請注冊的商標，造成有限的商標資源的嚴重浪費和閑置。而那些實際使用并需要注冊商標的企業(yè)和個人卻因為好的商標資源已經被注冊，或者已經實際使用卻沒有注冊的商標被他人搶注。一方面是閑置，另一方面卻是需求，這就迫使一些企業(yè)和個人不得不花費昂貴的商標轉讓費去購買商標，或者重新注冊商標。同時，現(xiàn)行的商標法對在先使用商標的保護力度不足，也使一些已經投入大量物力財力實際使用卻未注冊商標的企業(yè)的合法權利得不到保障。

　　在市場經濟發(fā)展的催促下，在現(xiàn)實情況的追迫下，對“搶注”行為的規(guī)制已經是迫在眉睫，我們把目光和期望聚向了《商標法》第三次修正案。

　　三、《商標法》第三次修正草案中對“搶注”問題的一些淺析

　　根據(jù)《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱草案）來看，對于現(xiàn)行《商標法》第三十一條，草案中提出了兩種方案，

　　方案一：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的其他在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

　　方案二：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的其他在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

　　申請商標在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標相同或者近似，申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務往來、地域關系或其他關系而明知該他人商標存在的，不予注冊。

　　申請注冊的商標是抄襲他人在不相同或者不相類似商品上有較強顯著性且具有一定影響的注冊商標，容易導致混淆的，不予注冊。

　　上述方案在十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議的《中華人民共和國商標法修正案（草案）》中做了一些調整變化，將方案二中第二款作為商標法第十五條第二款予以增加，將第三款予以刪除，原商標法第三十一條的條文未作修改。

　　筆者認為，相比較之下，草案中的方案二具有更多的合理性和更大的意義，針對方案二，筆者做出如下分析：

　　方案二的第一款沿用原《商標法》第三十一條，分為損害他人在先權利和搶注兩部分，第二款和第三款則是對搶注行為的分別規(guī)定。與前文相結合，第二款就是針對搶注他人在先使用但沒有較高知名度的商標，在實踐中，常見的情形包括但不限于：A與B之間曾有直接或者間接的合作、合同關系，在合作期間或者合作結束后，A或者B未經另一方同意將對方使用或者共同使用的商標搶注；A與B之間曾有貿易往來，在交易過程中知曉了對方所使用的商標并將其搶注；A與B處于相同地域范圍，接觸過對方的商標，對對方所使用商標熟知并將其搶注等等。在上述情形下，在先使用商標人的商標一般并沒有很高的知名度和影響力，且商標先使用人大多為一些中小企業(yè)，知識產權保護意識不是很強，對商標在先使用的舉證也是比較困難。

　　面對大量的未注冊而先使用的商標，我國商標先申請制度使得商標法不可能對所有的在先使用商標都給予保護，那么對此種情況下的在先使用商標的保護就需要限定在一定范圍之內，條件有兩個，其一，他人所搶注的商標必須與在先使用人所使用的商標相同或者近似，且申請使用的商品與商標在先使用商標所使用的商品相同或者類似；其二，他人搶注在先使用人的商標時具有明顯的主觀惡意，此種主觀惡意可以通過“申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務往來、地域關系或其他關系而明知該他人商標存在的”予以證明，以此舉證搶注者基于其他關系已經對在先使用者的商標是明知的，并在這種明知的情況下仍然惡意注冊。此次草案中的第二款就是對他人在先使用但知名度并不是很高的商標的一種保護，與現(xiàn)行《商標法》的第十五條的規(guī)定有所融合，更加注重對惡意的限制，其中法理主要基于誠實信用原則和公平原則，鼓勵市場主體遵守誠信原則，尊重和保護他人智力勞動成果，維護公平競爭的市場環(huán)境，取締惡意的不正當競爭，遏制投機取巧的不良社會行為。

　　而草案中的第三款則是針對跨類別搶注有較強顯著性和一定知名度商標的問題。先使用權所保護的是一定程度上在市場中已經確立的利益，這種利益是由商業(yè)信譽來帶的，商業(yè)信譽則是市場主體在長期的實踐中，通過對商標大量的實質性的商業(yè)使用而建立起來的，是一種重要的無形資產。這種商業(yè)信譽就是由在先獨創(chuàng)的智力勞動成果----商標所承載，保護這種商業(yè)信譽就要通過保護商標來實現(xiàn)。而現(xiàn)實中，一些顯著性較高、有一定知名度但卻尚未到達馳名狀態(tài)的商標，常常被一些別有用心的人繞開商標的審查而搶注在不相同不類似的商品或服務類別上，跨類別搶注已經是屢見不鮮。而面對這種跨類別的搶注行為，權利人常常是無法使用法律武器保護自己的權益而感到束手無策。因此，對跨類別搶注具有較強顯著性并有一定知名度商標的行為予以規(guī)制是很有必要性的。雖然十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議中對草案中方案二的第三款沒有采納，但是筆者認為對于這種現(xiàn)已存在的規(guī)避審查而跨類別搶注行為應當在立法上予以規(guī)定，因為法律本身就具有滯后性，那么對這種已經大量存在的不法行為更是應當制訂相關法律予以規(guī)制。

　　對上述跨類別搶注商標的條款適用同樣需要滿足一定的條件，首先，由于商業(yè)信譽的建立并非一朝一夕所能實現(xiàn)的，而是市場主體長期的大量付出才能取得，因此對這些已經有一定知名度的先使用商標的保護力度就要比沒有知名度的先使用商標大一些，可以及于不相同或不相類似的商品上。但是，此種跨類別保護卻不同于馳名商標那樣的跨類保護，其對商標的顯著性要求則更高。這就鼓勵商標注冊主體更多的申請注冊一些具有很強的獨創(chuàng)性、很高的顯著性的商標，假如某件漢字商標雖然在先使用也有了一定的知名度，但是由于該商標的漢字是一個顯著性較弱的現(xiàn)有詞匯，在商業(yè)中也常被使用，那么就不能禁止他人將該商標申請注冊在不相同及不相類似的商品或服務上，因為商標使用人對這種現(xiàn)有詞匯的商標的創(chuàng)造并沒有像臆造詞匯商標那樣付出更多的智力勞動成果。同時，要想實現(xiàn)跨類別保護，還需要搶注者的這種抄襲行為足以引起相關公眾基于對先使用商標的知曉和認可而容易產生混淆誤認，致使無法區(qū)分不同的商品或服務來源。以上可以看出，草案中的第三款更加注重對智力勞動成果的保護，包括商標本身和對商標的使用兩方面的智力勞動，這也是促進我們向創(chuàng)造型社會轉型，鼓勵發(fā)展創(chuàng)新性國家，建立獨創(chuàng)的自主品牌的重要舉措。

　　根據(jù)前文所述，搶注的除了商標還有一些其他的權益，可以看出，這些其他權益都存在一定的知名度和影響力，在相關公眾中已經被廣泛知曉，搶注者正是想利用公眾對這些名人的姓名、電影電視節(jié)目名稱、作品名稱等的熟知和認同感，不勞而獲的將這種知名度和信譽借為己用以獲取經濟利益。在草案中方案二的第一款沿用現(xiàn)行商標法第三十一條，規(guī)定申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。筆者認為，相比較于搶注商標，此款前半段就是針對搶注其他權益的現(xiàn)象而規(guī)定，但是需要更為詳細的司法解釋或者實施條例對在先權利予以規(guī)定，對包括姓名權、著作權、商號權等權利在內的其他權益予以更好的保護，在商標評審案件中不再單獨依據(jù)商標法系列的法律法規(guī)，而是與著作權法、反不正當競爭法、民法通則等相互銜接，通過商標法實現(xiàn)對相關權利人合法權益的全面保護，維護公平競爭和良好有序的市場環(huán)境。

　　無論商標法修訂案在最后對相關法律條文會做出何種調整和修改，筆者都希望對搶注行為予以更堅決、更徹底的遏制，同時，筆者期待草案的修改能對一些問題予以具體明確的規(guī)定，如什么樣的構成不正當手段，其他關系包括哪些，商標的顯著性的衡量尺度是什么，一定影響力怎么舉證，對于這些問題的解決才會使商標法的規(guī)定落到實處，在實務中不僅使商標管理機構和商標評審機構能夠嚴格執(zhí)法，也使商標代理組織和市場主體在實踐中做到有法可依、有法必依。