文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜
長期以來，部分民商事主體受經(jīng)濟利益的驅(qū)使，為了在市場競爭中迅速站穩(wěn)腳跟，獲得市場占有率，進而取得優(yōu)勢地位，則想到“搭便車、傍名牌、蹭熱點”的方式來增強其商品或服務(wù)的辨識性，以謀取不正當利益。商標惡意注冊及權(quán)利濫用行為嚴重侵害了他人在先合法權(quán)益或公共利益，浪費了商標注冊與管理資源，破壞商標注冊制度公信力，擾亂公平競爭秩序?；诖耍?月19日，由知產(chǎn)財經(jīng)主辦的“商標惡意注冊、使用與權(quán)利濫用實務(wù)研討會”在京舉行，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律問題。
會上，集佳律師事務(wù)所合伙人侯玉靜圍繞“商業(yè)標識的權(quán)利沖突及解決”主題進行了演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。
各位老師下午好，我今天分享的主題是商業(yè)標識的權(quán)利沖突及解決。內(nèi)容共分三部分，第一部分是沖突的含義和類型，第二部分是沖突解決的原則和規(guī)則，第三部分是沖突解決的困惑與設(shè)想。
一、沖突的含義和類型
到底什么是“權(quán)利沖突”或稱“沖突”？最早提及這個概念的是2005年11月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，其中對“權(quán)利沖突”定義為：知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中的權(quán)利沖突爭議，是指一方當事人根據(jù)其享有的知識產(chǎn)權(quán)向?qū)Ψ教岢鲈V訟請求，對方當事人以行使自己享有的知識產(chǎn)權(quán)為由進行抗辯形成的爭議。這是當時權(quán)利沖突的概念。該意見稿到2008年成稿為司法解釋時刪除了這個定義，沒有對權(quán)利沖突作出界定，只是確定了幾個規(guī)則：（1）著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利，可以直接起訴他人注冊商標；（2）兩個普通注冊商標之間的侵權(quán)糾紛，不予受理或駁回起訴；但在先馳名可禁止在后注冊商標使用（2009年4月馳名商標解釋第11條）；（3）注冊商標“變形使用”或“超范圍使用”，不算注冊商標之間的沖突，可訴。
2020年天津高院、江蘇高院分別出臺《天津市高級人民法院關(guān)于商業(yè)標識權(quán)利沖突糾紛案件審判指引(試行)》《江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）》，對權(quán)利沖突進行了定義，基本一致，大意都是當事人雙方都對某相同或近似的商業(yè)標識，擁有某種形式的知識產(chǎn)權(quán)，雙方在權(quán)利界定和行使上存在交叉，因此形成的爭議。
“權(quán)利沖突”到底應(yīng)該怎么定義，這個概念本身是不是一個偽命題？因為在法理上，“權(quán)利”是一個基本的、不容隨意更改的概念，“權(quán)利”本身就有正當?shù)膬?nèi)核在里面。例如，有學者認為，侵權(quán)行為不屬于權(quán)利沖突，因為這種行為不具有權(quán)利的正當性和合法性；權(quán)利沖突應(yīng)該是指合法性、正當性權(quán)利之間所發(fā)生的沖突?！?】權(quán)利沖突是合法行為之間的沖突?！?】如果按照這個邏輯，“商業(yè)標識（的）權(quán)利沖突”這一法律用語本身，已經(jīng)對商業(yè)標識的正當性、合法性作出限定；而司法實踐中，某一方當事人的商業(yè)標識是否具有合法性、正當性，是需要借助一定的沖突解決的原則和規(guī)則，法院經(jīng)過實質(zhì)審理才能判斷確定的，不應(yīng)該在探討沖突解決原則、規(guī)則時就事先限定。
為了邏輯自洽，以及論述方便，有兩種方式解決“權(quán)利沖突”的概念悖論：第一，將“權(quán)利沖突”這一用語，改為較為中立的、不帶任何正當性或合法性判斷的“沖突”。這樣確實沒有生造概念之嫌；缺點是各種各樣的商業(yè)標識，如果不以合法、正當與否來區(qū)分，只能以它的形式來區(qū)分，可能有注冊商標、企業(yè)名稱、著作權(quán)有一定影響的商業(yè)標識等等。沖突解決規(guī)則就會顯得特別復(fù)雜，很難總結(jié)和概括出一種能夠掌握的規(guī)則。注冊商標，企業(yè)名稱，商品名稱，著作權(quán)，域名至少5種常見的商業(yè)標識，每一種既可以是原告據(jù)以起訴的權(quán)利基礎(chǔ)，也可以是被告主張其行使自有權(quán)利的抗辯依據(jù)，以此計算沖突類型可以有25種。天津高院權(quán)利沖突裁判指引，類型化了其中3種；江蘇高院商標侵權(quán)審理指南第五部分，類型化其中4種，對電視節(jié)目名稱、APP名稱單獨規(guī)定。
第二，生造概念，將“權(quán)利沖突”分為：真（正）權(quán)利沖突、假（性）權(quán)利沖突。優(yōu)點是可以根據(jù)商業(yè)標識的取得正當與否，沖突解決規(guī)則會有明顯不同，“真”“假”之分與沖突解決規(guī)則的寬、嚴恰好對應(yīng)，容易理解、掌握和統(tǒng)一裁判尺度；缺點是沒有嚴謹?shù)亩x、并非主流接受的法律術(shù)語。
簡單解釋一下寬嚴對應(yīng)：如果雙方商業(yè)標識的取得都具有正當性、合法性，沒有一方是屬于攀附，權(quán)利基礎(chǔ)穩(wěn)定，那么此類案件的裁判，通常著眼于如何清晰劃定各自的權(quán)利范圍和界限，實現(xiàn)市場共存、包容性發(fā)展，在整個案件的審理中，裁判尺度通常都會顯得比較“寬松”；相反，如果一方權(quán)利基礎(chǔ)存在不正當性、有瑕疵，“權(quán)利外觀”缺乏實質(zhì)合法性，那么裁判的著眼點通常是消除混淆可能性，“權(quán)利外觀”沒有實質(zhì)權(quán)利基礎(chǔ)的標識通常會被判令禁止使用，裁量尺度趨嚴。
基于以上考慮，我暫用不太成熟的兩個概念，“真權(quán)利沖突”、“假權(quán)利沖突”，來進行下面的論述。
二、沖突解決的原則和規(guī)則
沖突解決的“四項原則”，借鑒了天津高院和江蘇高院的總結(jié)，這四項基本上一樣，即誠實信用、保護在先權(quán)利、防止混淆、最終實現(xiàn)利益平衡?？雌饋磉@些原則都非常正確、合理，但真正去解決案件時，在運用這些原則、確定沖突解決的規(guī)則時就沒有這么簡單了。
關(guān)于沖突解決的規(guī)則，我們將真權(quán)利沖突、假權(quán)利沖突分開論述。首先，涉及真權(quán)利沖突的代表案例，包括無印良品、蒙娜麗莎、愛國者、榮華月餅，雙方權(quán)利基礎(chǔ)都沒有明顯惡意。真權(quán)利沖突的解決，主要從“商品”和“標識”兩個不同的維度，來厘清雙方各自的適用范圍和權(quán)利界限。我通過眾多的類似案例總結(jié)了幾項規(guī)則：
一是被告注冊商標非惡意注冊，原告馳名商標跨類保護要受到限制。廣東高院、最高院在“蒙娜麗莎”一案中確認的裁判規(guī)則，被告注冊商標經(jīng)行政程序合法性得到確認，權(quán)利基礎(chǔ)正當、穩(wěn)固，在后馳名商標擴張禁用權(quán)的范圍不宜跨入他人注冊商標已經(jīng)合法存續(xù)的領(lǐng)域。
二是被告注冊商標非惡意注冊，“不規(guī)范使用”裁量標準相對寬松。什么是不規(guī)范使用？要么是商品超范圍了，要么是商標樣態(tài)跟自己的注冊標識不一樣，即變形使用。
1.“超范圍使用”的判斷標準，寬嚴對比：（1）被告注冊商標存在惡意因素，趨嚴：比如在“OPPO熱水器”案中，法院認為注冊商標的使用應(yīng)當規(guī)范，其中要求注冊商標應(yīng)當在核定的商品上使用。換言之，如果注冊商標超出核定商品使用，哪怕是在類似商品上使用，也不符合規(guī)范的要求。（2）若由于客觀原因?qū)е卤辉V侵權(quán)商品或服務(wù)與注冊商標核定項目不一致，一般不輕易判為“超范圍使用”。例如，“蒙娜麗莎浴缸”、“愛國者移動電源”，浴缸、移動電源都不在被告注冊商標核定商品范圍之內(nèi)，但法院均未認定被告屬于“超范圍使用”。
2、“變形使用”的判斷標準，寬嚴對比：（1）若有惡意注冊或商譽攀附的情況，趨嚴：在“世紀寶馬服飾”案中，被訴標識“
”與其注冊商標“ 
”相比，僅有顏色對比、對角方向的差異，但仍被認定侵害寶馬馳名商標；“好太太”廚電案、“藍月亮”紙巾案中，被告使用中的商譽攀附情節(jié)明顯，法院認定在被告拼音商標基礎(chǔ)上增加中文部分的被訴標識“
”，以及改變字體及圖形部分的“ 
”被認定構(gòu)成“變形使用”、侵權(quán)成立。（2）若由于商業(yè)使用環(huán)境等客觀需要，導(dǎo)致被訴標識與注冊樣式稍有差別，一般不輕易判為“變形使用”，如“蒙娜麗莎”“愛國者”“ABC”等案件。法院認為，被訴標識雖與注冊商標有所差異，但未改變顯著特征，仍屬于對注冊商標的合理使用。
圖 1
個人觀點認為，對于圖文組合商標或者經(jīng)過藝術(shù)化處理的特殊字體商標，不能苛刻地要求在任何商業(yè)環(huán)境下都要規(guī)范地“原樣使用”，因為包裝上的商品名稱信息、合同發(fā)票等交易文書信息，以及呼叫或需要以文字描述的商業(yè)環(huán)境中，特殊形式的商業(yè)標識有轉(zhuǎn)化為普通表達的必要性，司法裁判也應(yīng)該為這類注冊商標的正常使用預(yù)留足夠的空間。但是，如果被告自有的注冊商標，存在惡意因素、權(quán)利瑕疵，則另當別論。
接下來我們來探討，涉及假權(quán)利沖突的代表案例，包括“歌力思”、“奧普”、新百倫“N字鞋”、“紅日E家”案等。此類沖突案件中，雙方實際經(jīng)營的商品或服務(wù)相同或類似，雙方各有注冊商標或在先權(quán)利，但一方注冊商標權(quán)利基礎(chǔ)缺乏正當性。一旦注冊商標的取得或行使被認定缺乏正當性，合理使用注冊商標的抗辯不會得到法院的支持，商標侵權(quán)或不正當競爭大概率會被認定；相應(yīng)的，該方主動提起的訴訟，根據(jù)誠實信用、禁止權(quán)利濫用原則，法院通常會駁回其訴訟請求。因此，這類案件的裁判最終不是厘清雙方的權(quán)利界限，而是一場“東風壓倒西風”的商業(yè)標識之爭。
（一）注冊商標若惡意注冊、惡意維權(quán)或未通過合法使用建立自身商譽，根據(jù)禁止權(quán)利濫用或比例協(xié)調(diào)原則，商標注冊人的訴訟請求不應(yīng)得到法律的支持
?。?）原告因惡意取得并行使商標權(quán)，構(gòu)成權(quán)利濫用、惡意訴訟，因而全部訴請被駁回的首個典型案例，當屬2014年8月最高院審結(jié)的“歌力思”案；
?。?）“優(yōu)衣庫 ”案與“歌力思”案的不同在于，原告被認定“惡意取得”商標權(quán)，并非因惡意搶注被告在先使用的標識等“相對理由”，而是因為批量囤積商標資源這種“絕對理由”，其“惡意”主要體現(xiàn)在搶注后的高價轉(zhuǎn)賣牟利、批量訴訟的權(quán)利行使階段而非權(quán)利取得階段；
?。?）“雙飛人”名稱及特有裝潢在先使用抗辯案，亦考慮了原告立體商標的注冊惡意和被告在先善意使用的情況，最終駁回原告訴訟請求；
?。?）注冊商標保護并非“絕對化”，而是有條件地保護。正如最高院在“奧普”案中的表述，“商標法所要保護的，是商標所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標標識本身”，這就意味著法院在判斷原告注冊商標這一“符號”是否應(yīng)受保護以及保護范圍和強度時，一方面要審查原告注冊商標的正當性，另一方面要審查原告注冊商標的實際使用情況，從而判斷原告“對該商標的顯著性和知名度所作出的貢獻”。原告注冊商標保護范圍和保護強度，應(yīng)當與前述貢獻相符，這就是“比例協(xié)調(diào)原則”。注冊商標沒有使用或僅有攀附性使用，那么基于該注冊商標提起的訴訟請求，將得不到法律的支持。
（二）在先權(quán)利不因在后注冊商標的產(chǎn)生而消亡，且可禁用在后注冊商標
2008年最高院關(guān)于權(quán)利沖突的司法解釋第一條規(guī)定，注冊商標使用的文字、圖形涉嫌侵犯著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利的，法院應(yīng)當受理，這是在先權(quán)利可以禁用注冊商標的程序性規(guī)定。司法實踐中，以在先權(quán)利禁用在后注冊商標的案例：
?。?）以在先字號禁用在后注冊商標——最高院“正野”案、最高院“歌力思”案、廣東高院“
”案、浙江高院“好娃娃童車”案；
?。?）以在先特有名稱禁用在后注冊商標——上海知產(chǎn)“耳光餛飩”案、北京知產(chǎn)“京天紅”案；
（3）以在先裝潢禁用在后注冊商標——京滬知產(chǎn)“N字母”系列案件；
（4）以在先著作權(quán)禁用在后注冊商標——最高院指令上海一中院再審的“蠟筆小新”案、四川高院“ 
”案、最高院“一品石”案。
（三）注冊商標侵害在先馳名商標或在先權(quán)利，雖已超過無效宣告期限，仍可判令停止使用
?。?）2018年2月江蘇高院“洋河椰汁牛奶”一案，法院認為原告商標馳名、被告惡意注冊，因此禁用被告注冊商標不受5年限制；
?。?）2019年12月最高院在“鹿王羊絨”一案中，雖然并未支持禁用被告注冊商標，但明確禁用注冊商標的條件，一是原告商標在被告注冊商標申請前馳名，二是被告注冊商標未超過5年，除非存在惡意注冊的情況；
?。?）2020年4月長沙中院“法拉利葡萄酒”一案，法院認定因被告惡意注冊，禁用其注冊商標不受5年限制；
?。?）2021年7月山東高院“祥隆萬象城”一案，二審法院改判，認定在被告“祥隆萬象城”注冊商標申請日之前，原告“萬象城”已屬未注冊馳名商標，被告系惡意注冊，禁用被告注冊商標不受5年限制；
?。?）“紅日E家”、“好娃娃童車”以及“蠟筆小新”、“一品石”案件，被告使用的注冊商標均超過5年。
注冊商標侵害在先馳名商標或在先權(quán)利，超過無效宣告期限，還能否判令停止使用？通過前述“洋河”“鹿王”“法拉利”“萬象城”四個案件來看，在先馳名商標禁止在后注冊商標使用，若在后商標存在惡意的情況下，超5年仍然禁用應(yīng)該問題不大。但是，以在先權(quán)利禁用在后注冊商標，能否同樣不受5年限制，這個是存在一定爭議的。首先，2009年最高院印發(fā)《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第9點指出：與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。引證在先權(quán)利宣告在后注冊商標無效，顯然不能超過5年，只有馳名加惡意才能突破5年爭議期限；那么根據(jù)最高院前述意見，以在先權(quán)利禁用在后注冊商標，無法突破5年。但是，“一品石”案件中：福庫公司以“ 
”美術(shù)作品著作權(quán)起訴鄭儉紅、一品石公司。一審、二審均駁回原告訴訟請求，除美術(shù)作品獨創(chuàng)性、實質(zhì)性相似、接觸可能性之外，更重要的理由在于，福庫公司提起訴訟之時，“ ”商標注冊已超5年時限。最高院再審提審改判，在認定美術(shù)作品獨創(chuàng)性、實質(zhì)性相似、接觸可能性的基礎(chǔ)上，判令停止侵害著作權(quán)、判賠50萬。最高院指出，雖然被控侵權(quán)人使用的標志已作為商標注冊且已經(jīng)超過了法律規(guī)定的提出無效宣告的時限，但只要其構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的侵害，就應(yīng)依法承擔侵害著作權(quán)的民事責任。著作權(quán)人是否已將其作品作為商標使用，并不影響對其著作權(quán)的保護。此法律適用問題，已載入最高院《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2021）摘要》。由此可見，在某種程度上最高院的意見在“一品石”案前后已經(jīng)作出了改變，如果拿在先權(quán)利去維權(quán)，過不過5年可能就不是大問題了。
三、沖突解決的困惑與設(shè)想
困惑（一）：
禁用被告注冊商標，馳名商標不如在先權(quán)利？馳名商標案件中，馳名時間點要求是爭議商標（民事案件中，一般稱為被訴商標）申請日；在先權(quán)利則是被訴侵權(quán)行為發(fā)生時。大多數(shù)情況下，被訴商標申請日遠早于被訴行為發(fā)生日，這導(dǎo)致馳名商標案件舉證異常艱難，在先權(quán)利因為知名度時間點更靠后，相對來說就容易很多。同時，再考慮“惡意”這個問題，侵害馳名商標的惡意，指爭議商標原申請人的惡意，一般不包括受讓人、使用人的惡意。在受讓人、使用人惡意明顯，而原始申請人惡意不明顯的情況下，惡意舉證難。相對來說，若以爭議商標申請日而非侵權(quán)行為發(fā)生時為時間點考察惡意，惡意內(nèi)容可能僅限于注冊中摩仿在先商標的惡意，忽略了違反“絕對理由”的惡意如抄襲國家重點文物、不良影響，爭議商標“沉睡”多年未使用的情況，以及行為人受讓商標的意圖（攀附性使用，或商業(yè)性維權(quán)），因此涉及“惡意”的舉證，馳名商標的案件，也是難于在先權(quán)利。
設(shè)想（一）：
?。?）以在先馳名商標禁止在后注冊商標的使用，不僅僅考察該注冊商標申請時間，應(yīng)同時考察在后注冊商標實際投入商業(yè)使用的時間、持續(xù)使用的情況；注冊后從未使用或雖有零星使用但未持續(xù)的，馳名時間點后移至實際商業(yè)使用時間。
?。?）惡意，包括侵害特定權(quán)利的惡意，也包括搶占公共資源的惡意；包括注冊惡意，也包括商標轉(zhuǎn)讓、商標使用過程中的攀附惡意；包括通過攀附獲取競爭優(yōu)勢的惡意，也包括濫用權(quán)利、干擾他人正常經(jīng)營的惡意。
困惑（二）：
禁用在后企業(yè)名稱，境外登記難于境內(nèi)登記？由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性、獨立性，即便取得程序符合香港地區(qū)法律規(guī)定，在大陸的使用行為仍需避讓在先商標權(quán)，被訴企業(yè)名稱全稱，無論是商標性使用、還是企業(yè)名稱方式的使用，都容易造成混淆誤認。從法律條文層面看，境內(nèi)外登記的企業(yè)名稱并無多大不同，然而在司法實踐中，各地法院的裁判卻有很多不同。比如，同樣針對香港登記企業(yè)名稱，也有法院不判斷其實質(zhì)合法性，認為香港登記的企業(yè)名稱，既已“合法”登記，就有權(quán)在大陸使用。
設(shè)想（二）：
?。?）企業(yè)名稱登記行為，無論境內(nèi)境外，原告不能據(jù)以指控“登記”屬于實施侵權(quán)或不正當競爭；被告也不能據(jù)以抗辯“登記”屬于在先使用?！吧虡I(yè)使用”早晚及規(guī)模比“登記”更重要。
（2）判斷在先使用，要考察雙方所有關(guān)聯(lián)注冊商標、企業(yè)名稱申請及使用的全面情況。顯著特征一致的系列商標（聯(lián)合商標）及商號，存在商譽延伸和轉(zhuǎn)移問題，不宜割裂任何一方當事人多枚注冊商標，或割裂商標與商號。
困惑（三）：
商業(yè)標識是否沖突，到底近不近似？回歸到兩個非?；A(chǔ)的判斷，顯著性和近似性判斷上。剛才看到周六福公司指出的各種被訴侵權(quán)標識，如果僅僅從商標近似比對的規(guī)則來看，很簡單、明確，比如文字和圖形要分開判斷，文字近似、圖形不同，一樣認定近似；再如，兩組標識完整包含或者被包含，主要識別部分都是“周六?！?，其他詞匯都屬于通用名稱，這個不難，顯然屬于近似標識。但是如果標識的某一個組成部分涉及到通用名稱、地名、直接描述性或其他缺顯的情形就特別復(fù)雜了。
設(shè)想（三）：
?。?）商標中包含的缺顯部分，在保護中必然應(yīng)受到限制。但是在判斷顯著性有無、強弱時，首先應(yīng)考察商標標識對指定商品的描述功能，即固有顯著性，然后考察商標權(quán)人通過使用取得顯著特征或使弱顯著性變強的情況，即獲得顯著性。
?。?）考察地名、通用名稱、直接描述性等缺顯情形，應(yīng)結(jié)合商品、行業(yè)特點，考察當事人對標識顯著性、知名度貢獻。比如初級農(nóng)產(chǎn)品，經(jīng)營主體分散，貢獻難以集中于某個企業(yè)。但以地名命名的酒類商品，如茅臺、綿竹、景芝、金沙，貢獻通常集中于某一企業(yè)。尤其是公司合營以后，一個地方通常就一個企業(yè)，整個酒類品牌的知名度幾乎全是那個品牌貢獻的。
困惑（四）：
商業(yè)標識沖突常導(dǎo)致互訴，權(quán)利保護與濫用的界限？注冊“惡意”的互相印證：如果權(quán)利取得階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如代理人、高管等特定關(guān)系人搶注或受讓商標，那么權(quán)利行使階段的惡意就很難洗脫，甚至可以推定；如果權(quán)利行使階段的惡意表現(xiàn)明顯，比如高價轉(zhuǎn)賣牟利，那么就可以反過來證實注冊惡意。
行權(quán)“惡意”的分別判斷：商標權(quán)利存在缺陷、瑕疵，甚至屬于惡意注冊而被宣告無效，不等于無效前的維權(quán)行為均屬權(quán)利濫用，還需要具體考察維權(quán)行為的范圍、背景、時間、方式等個案情況；商標權(quán)利基礎(chǔ)并不存在惡意情形，但權(quán)利行使范圍、背景、時間、方式等難謂善意，比如選擇在競爭對手收購、上市的關(guān)鍵時間節(jié)點“維權(quán)”，也可能構(gòu)成權(quán)利濫用。
注釋
【1】劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個理論問題》，2020.9.
【2】王鍇：《基本權(quán)利沖突及其解決思路》，2021.12.