文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 黃波

　　商標(biāo)的基本功能在于識(shí)別商品或者服務(wù)的來源，設(shè)立商標(biāo)權(quán)的目的在于保護(hù)商標(biāo)的區(qū)分功能，防止相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。在商標(biāo)侵權(quán)的前提得到滿足后，仍需進(jìn)一步認(rèn)定該行為是否符合商標(biāo)侵權(quán)的其他構(gòu)成要件，而判定的核心在于是否影響了商標(biāo)識(shí)別功能的發(fā)揮，從而導(dǎo)致市場(chǎng)混淆，混淆的相關(guān)可能性是判定商標(biāo)侵權(quán)的核心和根本。

　　一、案例展示

　　原告：沈陽艾爾瑪商貿(mào)有限公司（簡(jiǎn)稱艾爾瑪公司）

　　被告：寇某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（簡(jiǎn)稱淘寶公司）

　　原告艾爾瑪公司于2015年11月30日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“百利本能及貓圖”商標(biāo)，并于2017年1月7日核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)號(hào)為18463413，核定使用31類項(xiàng)目為：谷（谷類）；動(dòng)物食品；動(dòng)物飼料等。2017年7月艾爾瑪公司開始銷售“百利本能”貓糧等寵物糧食，其產(chǎn)品使用的標(biāo)識(shí)為“百利本能及貓圖”和“Natural Instinct”。

　　2017年10月23日，原告經(jīng)公證取證，發(fā)現(xiàn)被告寇某在淘寶店銷售“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在商品鏈接名稱以及店鋪宣傳中使用“百利本能”“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”“美國進(jìn)口百利本能Instinct”字樣以及小貓圖案，在商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠家、廠家地址處標(biāo)注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字樣。艾爾瑪公司以寇某惡意利用其商標(biāo)的知名度，非法使用其商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)推廣侵犯其商標(biāo)權(quán)，淘寶公司作為電商平臺(tái)，其未采取審查措施、未盡合理注意義務(wù)、為寇某的侵權(quán)行為提供了便利為由，訴至法院，請(qǐng)求判令1、二被告停止侵權(quán)，并賠償原告損失。2、被告淘寶公司在店鋪張貼告示賠禮道歉，消除不利影響。

　　被告寇某辯稱：店鋪所銷售的商品名稱為美國百利，是由百配貿(mào)易有限公司提供并給予銷售授權(quán)，百配貿(mào)易有限公司是經(jīng)天津百利中國有限公司授權(quán)，并提供大陸地區(qū)下游客商貨源，店鋪銷售的商品及商標(biāo)都是百配貿(mào)易有限公司提供，“本能”只是美國百利貓糧的一個(gè)系列，店鋪里的部分圖文也是供貨商提供的，店鋪使用的小貓圖案是店鋪上傳圖片用的水印，部分圖片是自家貓咪圖片。因此，寇某主張其并不構(gòu)成侵權(quán)，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　被告淘寶公司辯稱：淘寶公司未實(shí)施任何侵害原告商標(biāo)權(quán)的行為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　二、法院審理

　　天津市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，原告艾爾瑪公司是第18463413號(hào)“百利本能以及貓圖”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人，該商標(biāo)尚在保護(hù)期限內(nèi)，依法應(yīng)對(duì)原告的合法權(quán)益提供法律保護(hù)。被告寇某在其淘寶網(wǎng)店銷售產(chǎn)自美國的“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在四款商品連接中及商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)廠家地址處注明標(biāo)注“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”等字樣，其使用方式屬于用于識(shí)別商品來源的商標(biāo)權(quán)使用，。

　　被告寇某在網(wǎng)店銷售寵物貓糧時(shí)，對(duì)“Nature’s Variety Instinct ”商品采用的上述表述方式，雖與原告艾爾瑪公司注冊(cè)商標(biāo)“百利本能及貓圖”核定使用的商品屬于相同商品，標(biāo)識(shí)文字存在一定的近似性，但意在表達(dá)其銷售商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)廠家和品牌，即美國產(chǎn)、百利公司產(chǎn)品、本能系列寵物貓糧。綜合考慮被告寇某銷售的商品是經(jīng)過天然百利中國有限公司授權(quán)的銷售，銷售書指定的防偽標(biāo)貼為“天然百利Instinct”,被告寇某使用上述方式表述其商品存在一定根據(jù)，其并無惡意使用原告“百利本能及貓圖”注冊(cè)商標(biāo)、攀附原告商標(biāo)的知名度，使消費(fèi)者混淆二者商品的主觀心理狀態(tài)。

　　綜合上述情節(jié)，鑒于被告寇某已將其淘寶店中“百利”和“本能”連用的表述刪除，現(xiàn)有證據(jù)亦不能認(rèn)定該種使用方式給原告商標(biāo)造成損害，故法院判決：駁回原告艾爾瑪公司要求二被告停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的訴訟請(qǐng)求。

　　三、具體分析

　　商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，最基本的功能是指示商品或者服務(wù)的來源，以區(qū)分不同生產(chǎn)者的商品和服務(wù)。簡(jiǎn)而言之，即“彰顯自己，區(qū)別他人”。商標(biāo)的生命在于使用，通過使用，商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)來源的基本功能才能實(shí)現(xiàn)，因此使用是商標(biāo)法中具有核心地位。在這一條件得到滿足后，仍不能就此認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，而尚需審查被訴行為是否符合其他條件，其中混淆可能性為判定商標(biāo)侵權(quán)的根本。

　　本案中，被告作為互聯(lián)網(wǎng)店鋪的經(jīng)營者，僅在商品鏈接、寶貝詳情描述中使用了近似標(biāo)識(shí)，但是該種使用行為的目的是為了宣傳展示銷售的商品，屬于在商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別商品來源的使用行為，構(gòu)成商標(biāo)的使用。被告行為構(gòu)成在相同商品上使用近似商標(biāo)的商標(biāo)性使用，本案的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于判斷這種使用行為是否容易導(dǎo)致混淆，在混淆的可能性判斷過程中，法院不僅僅考慮了商品的類別是否相同、商標(biāo)的近似性、原告商標(biāo)的知名度、被告的使用方式、被告的主觀意圖進(jìn)行分析，認(rèn)為其使用近似商標(biāo)是基于銷售的寵物食品商標(biāo)權(quán)人在我國注冊(cè)商標(biāo)以及經(jīng)銷商使用行為、使用方式、經(jīng)銷商的企業(yè)名稱等事實(shí)，從而認(rèn)定被告的使用行為存在一定的合理性，并不惡意攀附原告的商標(biāo)主觀目的。另外，法院亦將原告多次惡意模仿他人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的事實(shí)以及主觀目的納入考量。綜合以上多維度、多因素的考量，法院最終認(rèn)定，被告使用行為并未導(dǎo)致市場(chǎng)混淆，不存在混淆可能性，不構(gòu)成侵權(quán)。