文/北京市集佳律師事務(wù)所 戈曉美
2020年9月12日，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《商業(yè)秘密規(guī)定》或“本規(guī)定”）開始施行。
《商業(yè)秘密規(guī)定》是一部單獨(dú)針對(duì)商業(yè)秘密民事案件中的法律適用制定的司法解釋，是對(duì)2007年2月《最高院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱07年《反法解釋》）中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定的吸收、整合和完善，也是對(duì)于2019年4月《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二次修訂中商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)規(guī)定的修改的配套指引。全文共29條，涉及商業(yè)秘密的保護(hù)客體、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)判斷、侵權(quán)責(zé)任、訴訟程序及新舊法律適用問題共六個(gè)方面。
筆者在此結(jié)合多年處理商業(yè)秘密糾紛案件的司法實(shí)踐對(duì)該規(guī)定進(jìn)行導(dǎo)讀。
第一部分（1-2條）：商業(yè)秘密的保護(hù)客體
商業(yè)秘密的保護(hù)客體包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。
本規(guī)定第1條第1-2款分別對(duì)技術(shù)信息和經(jīng)營信息進(jìn)行了列舉。值得注意的是，本規(guī)定強(qiáng)調(diào)了對(duì)于算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔的保護(hù)，且與技術(shù)有關(guān)的數(shù)據(jù)可以構(gòu)成技術(shù)信息，與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的數(shù)據(jù)可以構(gòu)成經(jīng)營信息，這凸顯了在大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)于企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的保護(hù)。
其次，司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“客戶信息”是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件存在較大爭(zhēng)議。本規(guī)定第1條第3款對(duì)客戶信息從正面進(jìn)行了界定：客戶信息包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息，第2條又從反面和消極的角度對(duì)“僅以與特定客戶保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系”從商業(yè)秘密保護(hù)范圍中予以排除。相比于07年《反法解釋》第13條有關(guān)客戶名單的規(guī)定，本規(guī)定雖然在措辭上有調(diào)整，但其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上是一致的。
第二部分（3-7條）：商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
商業(yè)秘密的三大構(gòu)成要件為：不為公眾所知悉、相應(yīng)的保密措施、具有商業(yè)價(jià)值。
關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規(guī)定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)：即被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)；“不為公眾所知悉”的兩大構(gòu)成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規(guī)定了可以認(rèn)定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對(duì)公知信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，仍有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。
關(guān)于“不為公眾所知悉”要件，本規(guī)定第3條明確了判斷是否 “不為公眾所知悉”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)：即被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)；“不為公眾所知悉”的兩大構(gòu)成要素為：“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”和“容易獲得”。第4條從反面規(guī)定了可以認(rèn)定為“為公眾所知悉”的五種具體情形。需要注意的是，對(duì)公知信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，仍有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。
關(guān)于“商業(yè)價(jià)值”要件，本規(guī)定第7條首次提出所謂的“商業(yè)價(jià)值”需為因不為公眾所知悉而具有的商業(yè)價(jià)值，并且強(qiáng)調(diào)了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中形成的階段性成果也可以認(rèn)定為具有商業(yè)價(jià)值。
第三部分（8-14條）：商業(yè)秘密侵權(quán)判斷
該部分對(duì)2019年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條及第三十二條關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定及舉證責(zé)任的分配進(jìn)一步細(xì)化。
第8條規(guī)定了以違反法律規(guī)定或者公認(rèn)的商業(yè)道德的方式獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（一）項(xiàng)所稱的“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”；
第9條規(guī)定了在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中直接使用、或修改、改進(jìn)后使用，或根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（二）項(xiàng)所稱的“使用商業(yè)秘密”；
第10條規(guī)定了根據(jù)法律規(guī)定或合同約定所承擔(dān)的保密義務(wù)，以及未在合同中約定但根據(jù)誠信原則及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，被訴侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其獲取的信息屬于商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反法》第九條第（三）、（四）項(xiàng)中所稱的“承擔(dān)保密義務(wù)”。
第11條明確了可認(rèn)定為《反法》第九條第三款所稱的“員工、前員工”的范疇：法人、非法人組織的經(jīng)營、管理人員以及具有勞動(dòng)關(guān)系的其他人員。
第12條規(guī)定了認(rèn)定《反法》第三十二條第二款所稱的“有渠道或者有機(jī)會(huì)獲取權(quán)利人商業(yè)秘密”的考量因素，包括：職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的具體情形；是否保管、使用、存儲(chǔ)、復(fù)制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；及需要考慮的其他因素。
第13條規(guī)定了認(rèn)定《反法》第三十二條第二款所稱的“被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同”的考量因素，包括被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的異同程度；所述領(lǐng)域相關(guān)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)是否容易想到該區(qū)別；被訴侵權(quán)信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況，以及需要考慮的其他因素。
第14條規(guī)定了侵權(quán)抗辯事由：自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵權(quán)行為，該條與07年《反法解釋》第12條的規(guī)定保持一致。
第四部分（15-20條）：侵權(quán)責(zé)任
第15條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)案件行為保全的規(guī)定。與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的案件相比，商業(yè)秘密的權(quán)利外觀是不確定的，保護(hù)范圍的確定也更具難度，各地法院對(duì)于商業(yè)秘密案件的禁令的態(tài)度較為保守。但鑒于商業(yè)秘密一經(jīng)披露即永久喪失的特點(diǎn)，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的行為保全措施更具有重要意義。2019年1月1日起施行的《關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條亦明確了商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件在滿足特定條件時(shí)也可適用行為保全。
第16條是關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任主體的規(guī)定：經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業(yè)秘密的，視為商業(yè)秘密侵權(quán)。
第17條是關(guān)于停止侵害的時(shí)間期限的規(guī)定：一般應(yīng)當(dāng)持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時(shí)為止，也可以判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該商業(yè)秘密。該條規(guī)定與07年《反法解釋》第16條的規(guī)定保持一致。
第18條是關(guān)于判決侵權(quán)人返還或者銷毀商業(yè)秘密載體，清除商業(yè)秘密信息的規(guī)定，以減少、消除再次侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
第19條是關(guān)于因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密公開的賠償數(shù)額的確定，該條文與07年《司法解釋》第16條規(guī)定保持一致。
第20條規(guī)定了可參照許可使用費(fèi)確定因侵權(quán)所受到的損失，并規(guī)定了與之相關(guān)的考慮因素。2019年《反法》第十七條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的法定賠償數(shù)額為500萬元，本條亦結(jié)合商業(yè)秘密的特點(diǎn)規(guī)定了適用法定賠償確定侵權(quán)數(shù)額的考量因素。
第五部分 （21-27條）：訴訟程序
第21條是關(guān)于商業(yè)秘密訴訟程序中對(duì)于商業(yè)秘密證據(jù)材料采取必要保密措施的規(guī)定，以防止二次泄密。
第22、23、25條是關(guān)于處理商業(yè)秘密民刑交叉案件的相關(guān)規(guī)定，該部分對(duì)于處理民刑交叉案件時(shí)審理程序的先后問題及既判力問題作出了規(guī)定：第22條明確了民事訴訟程序中可申請(qǐng)調(diào)查收集刑事程序中形成的證據(jù)；第23條規(guī)定了可依據(jù)生效刑事裁判認(rèn)定的實(shí)際損失或違法所得確定民事案件賠償數(shù)額；第25條明確了必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)的案件，遵循先刑后民的處理程序：中止民事案件的審理；該規(guī)定與2019年11月最高院引發(fā)的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第130條的規(guī)定相一致。
第24條規(guī)定了商業(yè)秘密糾紛案件中賠償證據(jù)妨礙制度的適用，該規(guī)定與2016年4月1日起施行的《最高院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第27條的規(guī)定相類似。
第26條是關(guān)于許可合同的被許可人提起訴訟的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定與07年《反法解釋》第15條的規(guī)定一致。
第27條是關(guān)于明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前予以明確，在二審中另行主張一審未明確的商業(yè)秘密具體人內(nèi)容的，二審法院可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴；雙方均同意由二審法院一并審理的，可以一并審理。
第六部分（28-29條）：新舊法律的適用
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自1993年施行以來，先后經(jīng)歷了2017年和2019年兩次修訂。本規(guī)定第28、29條明確了新舊法律的適用以侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)為基準(zhǔn)，被訴侵權(quán)行為在法律修改前發(fā)生且持續(xù)到修法之后的，適用修改后的法律；正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定；施行前已經(jīng)作出生效裁判的案件，不適用本規(guī)定再審。