文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 譚雅琦

　　服務商標和商品商標相對應，但因其保護的對象是不可觸摸的服務行為，在申請注冊和保護過程中，不免容易與商品所衍生的功能、與其他服務產(chǎn)生關聯(lián)，而不便區(qū)分。企業(yè)在進行商標布局時，商品類別的布局往往清晰可見，但服務類別的布局則容易感到困惑。美國商標審查指南中，關于“什么是服務”的相關介紹，或許能對服務的獨立性界定，申請注冊的必要性有所啟發(fā)。

　　在判斷何以構成一項獨立的服務，美國商標審查指南界定了三種標準：（1）必須為真實的活動；（2）必須是為他人的利益，而非商標申請人的利益；（3）必須與申請人的商品銷售所必須的活動，和其他服務的開展有本質上的區(qū)別。

　　◆真實的活動

　　服務，為一項經(jīng)營活動，因此首要滿足的即是真實的活動，區(qū)別于僅僅是想法、概念、系統(tǒng)、過程和方法等。

　　比如，一家生產(chǎn)銷售USB存儲設備，在美國申請注冊第9類存儲設備和第42類存儲服務，但在提交使用證據(jù)時，僅提交USB存儲設備的產(chǎn)品照片，則難以構成第42類服務的使用證據(jù)。雖然通過這項商品可以為消費者提供存儲服務，但因該“存儲服務”并不是通過真實活動開展的，則不能構成一項獨立的服務活動，無法獲得服務商標的申請注冊。

　　相反，9類的計算機軟件商品為近年來申請注冊的大熱門。而很多情況下，軟件往往是實現(xiàn)某項服務功能的載體，因此在申請注冊9類具體功能軟件的基礎上，該項具體功能所對應的服務注冊更為重要。如社交軟件實質上是通過軟件這一媒介提供45類的社交服務。該項服務是在提供軟件產(chǎn)品以外，通過組織人力、技術、運營等獨立運行的經(jīng)濟服務，可謂“真實的活動”。若前述服務并非通過9類已錄制或可下載的軟件實現(xiàn)，而僅是通過網(wǎng)頁上不可下載的軟件形式實現(xiàn)，在申請注冊45類的同時，可同時申請42類“Providing online non-downloadable computer software for……提供不可下載的計算機軟件服務，為實現(xiàn)某具體功能”，以保護對應的服務對象和實現(xiàn)功能的載體。

　　此外，審查指南也提出，真實的服務活動的認定，也需同時考慮商業(yè)環(huán)境因素。比如，雜貨店、百貨店和其他類似的零售商店在很長一段時間都不被視為服務活動，但在認識到該項無形的活動實際上是在“將各種商品集合起來，方便消費者集中在一個地方選購商品”后，也被視為無形服務的一種。中國也是在2013年在35類中新增“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務”。而大部分國家/地區(qū)在第35類均可申請注冊具體的零售服務，如電子產(chǎn)品的零售、服裝零售、食品零售等。即使個別不接受具體商品零售服務申請的國家，如秘魯?shù)?，也可以通過申請注冊“為了他人的利益，將……這些商品聚集在一起（不包括運輸），目的在于方便消費者查看和購買這些商品”的表述，保護零售服務。

　　◆為他人利益

　　服務，其內含的應有之義，即為他人提供服務。因此，若僅是為自己的產(chǎn)品提供廣告，則不能構成35類的“廣告”服務。為此，美國審查員在審查第35類廣告等服務時，常下發(fā)審查意見，要求申請人確認所申請的相關服務是否的確為第三方提供。

　　此外，在商品生產(chǎn)和銷售過程中，并非以他人利益，開展相應的研究和開發(fā)活動，或者開展其他的常規(guī)或商業(yè)預期內的活動，也難以構成獨立的服務。

　　◆與提供商品活動和其他服務相區(qū)分

　　此項判斷標準關乎服務的獨立性問題。審查指南指出，在判斷一項活動是否足以區(qū)分于申請人的主要活動，以構成一項服務，審查員需首先確定申請人的主要活動性質，比如是服務活動的履行，或僅是提供有形的商品。其次，審查員需確定該項服務在本質上是與其他特定產(chǎn)品和服務的提供有本質區(qū)別的經(jīng)濟活動。

　　比如，經(jīng)營雜貨店在美國可作為一項注冊服務。但在雜貨店中，為消費者打包購買的商品則難以被視為一項獨立的可注冊服務，因為在經(jīng)營雜貨店服務中，打包為可預期的經(jīng)常提供的輔助性服務。

　　同理，為產(chǎn)品的使用所提供必要的一般的信息和說明，也并非獨立的咨詢服務。此外，37類的電器、汽車維修服務等，也被大多數(shù)電器、汽車公司所覆蓋申請注冊，但值得留意的是，若申請人僅是承諾對其售出的產(chǎn)品提供保修服務，則前述保修服務也難以構成獨立的37類維修服務。因為前述提供信息，提供保修等活動僅為產(chǎn)品銷售中所預期產(chǎn)生的隨附性活動，且一般也不額外收費費用，而不能作為一項獨立的服務。

　　而判斷是否為僅是隨附性、輔助性的服務活動，很大程度上也依賴于商業(yè)習慣和普通消費者的預期。比如，在銷售產(chǎn)品后，為該產(chǎn)品提供需額外付費的質量控制和質量保證服務，可視為一項獨立的服務。

　　縱觀上述提及的三項標準，其一方面強調服務的本質，即為他人提供的真實的活動（雖然無形），另一方面強調與商品的區(qū)別。而其判斷的難度，與商業(yè)活動的日益復雜性不無關聯(lián)，同時也是隨著消費者的認知習慣，行業(yè)發(fā)展而不斷動態(tài)變化的。結合上述標準，可為服務商標的申請注冊必要性、服務商標證據(jù)的提供，甚至對混淆誤認可能性和侵權的判斷提供參考。