文/北京市集佳律師事務(wù)所 秦麗麗

　　2014年《商標(biāo)法》修法時(shí)將第十條第一款第(七)項(xiàng)從“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”。這一修改使得該法條的適用范圍得到了很大的擴(kuò)展，越來越多的商標(biāo)，例如“麥當(dāng)勞麥香雞”、“好速纖”、“FundSettle”、“每日鮮農(nóng)”、“吸納舒”、“牙堅(jiān)堅(jiān)”、“茅粉節(jié)”等均被援引此條規(guī)定予以駁回。在拿到基于此條的駁回通知后，企業(yè)往往覺得無所適從，難以弄清楚商標(biāo)究竟基于何種考慮被予以駁回。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因有兩個(gè)：一是，對商標(biāo)含義理解上的差距主要源于“文義解釋”的多元性。申請人往往會(huì)將美好的詞語融入到商標(biāo)中，希望能夠創(chuàng)造出一種能與該商品發(fā)生聯(lián)系的思維結(jié)構(gòu)，這種商標(biāo)對消費(fèi)者來說更便于記憶，也更具有吸引力，因而深受企業(yè)偏愛。然而在商標(biāo)審查的過程中，審查機(jī)構(gòu)為了防止商標(biāo)帶有欺騙可能性的發(fā)生，為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和商標(biāo)注冊秩序，對于商標(biāo)有欺騙或者誤認(rèn)可能性的標(biāo)識，在確權(quán)上采取審慎的態(tài)度。二是，市場上商品琳瑯滿目，很難被商品分類表全部囊括，在商標(biāo)申請實(shí)踐中，申請人出于對效率的追求，往往會(huì)在同一件商標(biāo)申請中選取最大化的商品覆蓋范圍以期獲得全面保護(hù)，在不相關(guān)商品上會(huì)被認(rèn)為有誤導(dǎo)可能性。

　　《商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)》中對“欺騙性”進(jìn)行了解讀，即“帶有欺騙性，是指商標(biāo)對其指定的使用商品/服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作出了超過其固有程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品/服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識”。《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等不會(huì)對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。判斷商標(biāo)是否具有欺騙性，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知水平、認(rèn)知習(xí)慣及知識能力出發(fā)，結(jié)合指定使用的商品或者服務(wù)，從商標(biāo)整體上，根據(jù)以下兩方面進(jìn)行審查判斷：其一，申請商標(biāo)注冊的標(biāo)志本身是否帶有一定欺騙性或誤導(dǎo)性，即該標(biāo)志的含義；其二，該標(biāo)志本身所有的欺騙性內(nèi)容是否足以使相關(guān)公眾對商品的特點(diǎn)或產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。上述要件，包含兩層遞進(jìn)關(guān)系，即“誤導(dǎo)性”和“足以被誤導(dǎo)”兩個(gè)層次。筆者查看基于該條駁回的案件成功幾率不高，下面結(jié)合一些在行政及司法階段成功的案例，嘗試總結(jié)確權(quán)機(jī)構(gòu)是如何判斷商標(biāo)“誤導(dǎo)性”和“足以被誤導(dǎo)”這兩個(gè)層次的要件的。

　　一、從商標(biāo)標(biāo)識本身進(jìn)行考察

　　在第28713886號“悠樂芳兒童精油”駁回復(fù)審案件中，申請人稱，雖然“兒童精油”包含描述原料功能特點(diǎn)的內(nèi)容，但這種描述不屬于誤導(dǎo)性描述。消費(fèi)者看到“悠樂芳兒童精油”會(huì)將其與在精油領(lǐng)域享有一定知名度的申請人聯(lián)系起來，充分理解其為在精油領(lǐng)域具有較高知名度的“YOUNG LIVING”公司的系列品牌，并且聯(lián)想到兒童專用型的刺激性小的溫和性精油。申請商標(biāo)使用在“香精油”等商品上不會(huì)引起消費(fèi)者對商品的功能、用途等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，相反，恰巧是對消費(fèi)者消費(fèi)選擇的正確指導(dǎo)。商標(biāo)本身并沒有對指定使用商品等特點(diǎn)作了超出其固有程度或與事實(shí)不符的表示。該商標(biāo)在駁回復(fù)審程序中予以初步審定。

　　在第23341993號“大拇印賣方承諾商標(biāo)假一賠百及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)中的文字“大拇印”并未包含描述商品的質(zhì)量、主要原料、功能等特點(diǎn)的內(nèi)容，至于“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”，系對商標(biāo)的真實(shí)性而非商品真實(shí)性的承諾，不會(huì)引起消費(fèi)者對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，未構(gòu)成誤導(dǎo)性描述。另外，北京市高級人民法院在(2016)京行終3786號在先判決中亦認(rèn)為與訴爭商標(biāo)相同的第14809741號“大拇印賣方承諾商標(biāo)假一賠百”商標(biāo)不具有欺騙性【1】。

　　二、是否具有欺騙性或誤導(dǎo)性要結(jié)合商品進(jìn)行判斷

　　商標(biāo)只有與商品或服務(wù)結(jié)合才能產(chǎn)生識別來源的功能，欺騙性判斷必須以商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。拋開標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)，欺騙性和誤認(rèn)判斷就成了空中樓閣。

　　在第4809805號“硒谷香米xiguxiangmi及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案，指定商品為面粉制品；玉米花；八寶飯；糕點(diǎn)；豆?jié){；食用淀粉產(chǎn)品；調(diào)味品等。法院認(rèn)為，標(biāo)志本身或其構(gòu)成要素具有超出其使用的商品或服務(wù)固有屬性的描述，足以誤導(dǎo)消費(fèi)者，使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，即構(gòu)成帶有欺騙性。原告提交的檢測報(bào)告僅能證明訴爭商標(biāo)指定使用的商品“米”中含有一定量的硒，并不能涵蓋所有指定商品，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)指定使用的茶、調(diào)味品等商品均含有微量元素硒，從而“帶有欺騙性”。因此，訴爭商標(biāo)構(gòu)成了《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定之情形，不應(yīng)予以注冊【2】。

　　在第31008800號“自動(dòng)操作魔法師”駁回復(fù)審案件中，二審法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)標(biāo)志由漢字“自動(dòng)操作魔法師”構(gòu)成。其中，“魔法師”的文字表達(dá)雖有夸張成分，但基于社會(huì)公眾的日常經(jīng)驗(yàn)和生活常識，不會(huì)因“魔法師”一詞的單純夸張，對指定使用商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。然而，“自動(dòng)操作”易使公眾對指定使用的“計(jì)算機(jī)軟件(已錄制)”等商品的功能等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，在案證據(jù)不能證明訴爭商標(biāo)指定使用的商品均具備“自動(dòng)操作”功能，訴爭商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的情形【3】。

　　在第15081729號商標(biāo)駁回復(fù)審一案中，評審機(jī)構(gòu)認(rèn)為，申請商標(biāo)含有文字“淳鮮”，指定在“活魚”等商品上使用易使消費(fèi)者對商品的品質(zhì)、口味等產(chǎn)生誤認(rèn)。一二審法院認(rèn)為，“供展覽用動(dòng)物、活魚”屬于國際分類第31類的“活動(dòng)物”群組，“鮮活”符合該商品的品質(zhì)、特點(diǎn)?！靶迈r水果、新鮮蔬菜”商品也以“新鮮”為要件。因此，訴爭商標(biāo)指定使用在上述商品上，不具有夸大宣傳或欺騙性，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的特點(diǎn)或產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，未違反商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定【4】。

　　三、誤導(dǎo)性描述是否足以影響相關(guān)公眾的購買決定

　　考察第十一條第一款第七項(xiàng)時(shí)，要從相關(guān)公眾的一般認(rèn)知水平、生活經(jīng)驗(yàn)、行業(yè)習(xí)慣等角度考慮商標(biāo)是否是誤導(dǎo)性描述以及是否會(huì)影響相關(guān)公眾的購買決定，對于不足以引起公眾誤認(rèn)的描述則不判定為具有誤導(dǎo)性。

　　第26618152號“調(diào)心堂”商標(biāo)指定使用在“藥茶、護(hù)膚藥劑、原料藥、中藥成藥”等商品上，盡管該商標(biāo)中的"調(diào)"字包含調(diào)節(jié)的含義，“心”字有指向心臟的含義，“堂”為表示處所的字詞，“調(diào)心堂”三個(gè)漢字結(jié)合在一起，使用在“藥茶、護(hù)膚藥劑、原料藥、中藥成藥”等商品上，有可能使相關(guān)公眾將其理解為對商品的某些特點(diǎn)或效果的暗示性描述，但尚不足以使得相關(guān)公眾因?yàn)橄嘈旁撁枋龅恼鎸?shí)性和準(zhǔn)確性而作出錯(cuò)誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，故訴爭商標(biāo)尚未構(gòu)成誤導(dǎo)性描述【5】。

　　在第11754498號 商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，商標(biāo)評審機(jī)構(gòu)認(rèn)為，申請商標(biāo)含有“THEFINESTTEASOFTHEWORLD”字樣，含義為世界最好的茶，用于腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、湯、食用干花等復(fù)審商品上，易使相關(guān)公眾對商品的原料產(chǎn)生誤認(rèn)，認(rèn)為當(dāng)中含有茶的成分。法院經(jīng)過審查認(rèn)為，申請商標(biāo)含有文字“THEFINESTTEASOFTHEWORLD”，可譯為“世界最好的茶”。依相關(guān)公眾的一般認(rèn)識，“腌制蔬菜、干蔬菜、熟蔬菜、湯、食用干花”復(fù)審商品并不會(huì)含有茶成分，申請商標(biāo)與商品的實(shí)際客觀情況存在較大差異，符合“欺騙性”要件。但是，因前述復(fù)審商品與“茶”缺乏關(guān)聯(lián)性系生活常識，消費(fèi)者并不會(huì)因申請商標(biāo)的使用而對復(fù)審商品原料產(chǎn)生誤認(rèn)，進(jìn)而影響到購買決定，因此本案中“誤認(rèn)”要件并不成立【6】。

　　在第14845957號”福山硒草”商標(biāo)駁回復(fù)審一案中，評審機(jī)構(gòu)認(rèn)為，申請商標(biāo)包含“硒”字。硒，是一種對人體有益的微量元素，使用在茶飲料等商品上，易使得消費(fèi)者誤認(rèn)為商品添加了該元素。二審法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)指定使用的商品是“茶;茶飲料;糖果”等食品類商品，這些商品的原料可以與植物相關(guān)，其原料亦可以包含有“硒”元素。雖然訴爭商標(biāo)中的“福山”會(huì)認(rèn)為是山名，但在案并無證據(jù)表明其與“硒”元素有關(guān)聯(lián)，故相關(guān)公眾不會(huì)對產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　在第14029045號 商標(biāo)駁回復(fù)審一案中，評審機(jī)構(gòu)認(rèn)定，“THE FINEST QUALITY”可譯為“最好的質(zhì)量”屬夸大宣傳，易導(dǎo)致消費(fèi)者對質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。法院認(rèn)為，一般情況下，相關(guān)公眾不會(huì)因申請商標(biāo)自我描述其商品的質(zhì)量是最好的就作出購買決定【7】。

　　由此可見，對于商標(biāo)或其構(gòu)成要素對其指定使用商品的某些特點(diǎn)具有一定描述性的情況，法院并未一概認(rèn)為具有誤導(dǎo)性。

　　值得注意的是，在審查標(biāo)準(zhǔn)中，除了規(guī)定了容易使公眾對商品或服務(wù)的質(zhì)量、品質(zhì)、功能、用途、原料、內(nèi)容、重量、數(shù)量、價(jià)格、工藝、技術(shù)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)的情形之外，還列舉了申請公眾熟知的書籍、游戲、電影、電視節(jié)目、廣播節(jié)目、歌曲的名稱，易使消費(fèi)者對指定商品或服務(wù)的內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)的也通過十條一款（七）項(xiàng)予以制止。這被稱為“產(chǎn)源誤認(rèn)”。筆者曾經(jīng)代理“十二道鋒味”的異議案件，并通過此條制止了被異議商標(biāo)的注冊。按照現(xiàn)行的主流觀點(diǎn)，按照法律適用的一般原則，特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定。此種誤認(rèn)實(shí)際上涉及到對特定主體民事權(quán)益的保護(hù)問題，按照十條一款（七）項(xiàng)維護(hù)注冊秩序、保護(hù)公眾利益不受誤導(dǎo)的定位，是否適宜通過此條款進(jìn)行規(guī)制尚存在爭議。

　　商標(biāo)是具有法律效力的語言符號，商標(biāo)的命名方法多種多樣，當(dāng)命名與法律發(fā)生沖突，就會(huì)出現(xiàn)禁止注冊和禁止使用的情形，法律對語言的規(guī)約和約束力也體現(xiàn)于此。同一語言形式可以表達(dá)不同的意義，同一意義也可以用不同的語言形式來表達(dá)。企業(yè)偏好使用聯(lián)想或暗喻的商標(biāo)命名方法，以使其商標(biāo)更加鮮活、生動(dòng)、具有吸引力。這種命名方法把更大的聯(lián)想空問留給消費(fèi)者，使人在聯(lián)想中產(chǎn)生商標(biāo)意象，當(dāng)然這種聯(lián)想空間也同樣留給了商標(biāo)審查人員。根據(jù)以上闡述的判斷規(guī)則，在命名策略上應(yīng)盡量采取避免超越有關(guān)法律法規(guī)約束的方式。由于具有“誤導(dǎo)性”條款屬于標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用的禁止性規(guī)定，直接限定了市場經(jīng)營者選擇商業(yè)標(biāo)志區(qū)分商品或者服務(wù)來源的范圍，因此，除非違反法律法規(guī)和司法解釋的明確規(guī)定或其基本宗旨，否則在一般情況下，應(yīng)當(dāng)秉持較為寬松溫和的審查標(biāo)準(zhǔn)，尊重市場經(jīng)營者在商業(yè)標(biāo)志選擇方面的自主權(quán)，既引導(dǎo)市場經(jīng)營者選擇積極向上、符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的標(biāo)志區(qū)分其商品或服務(wù)來源，又堅(jiān)持實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)包容存有一定爭議但并不違反法律法規(guī)和司法解釋基本宗旨的標(biāo)志 。判斷商標(biāo)是否具有欺騙性和消費(fèi)者是否足以被誤導(dǎo)，需要結(jié)合時(shí)代背景對社會(huì)公眾的認(rèn)知程度與方式作出“開放性”的判斷，既要避免過于嚴(yán)苛使具有美好寓意的暗示性商標(biāo)一概被拒絕注冊，又要防止欺騙性標(biāo)志誤導(dǎo)相關(guān)消費(fèi)者。

　　注釋

　　【1】(2018)京73行初13471號

　　【2】(2020)京行終791號

　　【3】(2020)京行終791號

　　【4】(2017)京行終366號

　　【5】(2019)京73行初5748號

　　【6】(2017)京行終3670號

　　【7】(2016)京行終5289號