文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 朱靜

　　隨著我國專利保護力度的加大，仿造者一般不再直接照搬照抄專利技術，而是對專利技術做一些非實質(zhì)性改動，企圖逃避承擔侵權責任。針對這種情況，通常會采用等同侵權原則判定專利侵權。

　　等同侵權原則是指，被訴侵權技術方案有一個或者一個以上技術特征與權利要求中的相應技術特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，應當認定被訴侵權技術方案落入專利權保護范圍。專利法設置等同原則的目的在于防止他人通過規(guī)避字面侵權，抄襲專利技術而獲得非正當利益，因而將對專利技術做出非實質(zhì)性變動的情形認定為侵權，以保護專利權人的合法權益。

　　一、等同原則的法律規(guī)定

　　《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定：“被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍”。

　　《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定，“等同特征是指與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想得到的特征”。

　　根據(jù)最高人民法院的闡釋和司法實踐的總結可知：基本相同的手段，是指在被訴侵權行為發(fā)生時專利所屬技術領域的慣常替換手段或者工作原理基本相同的手段；基本相同的功能，是指被訴侵權技術方案中的替換手段所起的作用與專利對應技術特征在專利技術方案中所起的作用基本相同；基本相同的效果，是指被訴侵權技術方案中的替換手段所達到的技術手段與權利要求對應技術特征的技術效果無實質(zhì)性差異。

　　等同侵權原則的立法本意是，基于公正合理原則對專利保護范圍進行限定，使得專利保護范圍不僅僅局限于權利要求的文字內(nèi)容所確定的范圍，還包括與專利權利要求中技術特征相等同的特征所確定的范圍。

　　二、等同侵權適用的幾種常見場景

　　場景一：要素替換

　　被訴侵權技術方案通過技術特征的簡單替換，并且替換特征在被訴侵權技術方案中產(chǎn)生的目的、作用和效果，與涉案專利權利要求書中對應技術特征產(chǎn)生的目的、作用和效果基本相同。

　　場景二：組合方式改變

　　被訴侵權技術方案利用一個技術特征代替涉案專利權利要求書中的幾個技術特征，在本質(zhì)上產(chǎn)生基本相同的功能和效果。

　　場景三：部件或者步驟的調(diào)換

　　被訴侵權技術方案將產(chǎn)品中某些部件移動位置，使得部件之間的結構關系發(fā)生變化，或者將方法中的步驟進行調(diào)換，但操作以及功能方面未發(fā)生實質(zhì)性的改進。

　　三、基于等同侵權案例得出的專利申請文件撰寫啟示

　　筆者通過對等同侵權判例的學習分析，從專利申請文件撰寫角度，得出以下幾點撰寫啟示：

　　啟示一：獨立權利要求的撰寫，要關注整體性，更要關注局部性。

　　所謂關注整體性是指在撰寫時需要沿著邏輯主線，確定技術方案所要解決的技術問題、所采用的技術手段、所達到的技術效果，基于這條邏輯主線確定合適的主題。

　　所謂關注局部性是指在撰寫時需要沿著邏輯主線，確定技術方案中技術手段所采用的技術特征，明確技術特征與所有解決的技術問題和技術效果之間的直接或者間接關系，以準確界定出各個必要技術特征。

　　啟示二：獨立權利要求的撰寫，慎用限制性描述。

　　所謂限制性描述，通常表現(xiàn)為限定性定語和封閉式描述。限定性描述必然會從文字上過于限制專利保護范圍。常見的幾種限制性描述有：包括至少幾個XXX，由XYZ組成，不超過N，大于M，等等。

　　啟示三：從技術特征維度進行合理上位，追求合理范圍。

　　在專利技術方案中，技術特征是指能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立的功能，產(chǎn)生相應的效果的技術單元。在一些等同侵權案例中也存在等同特征難以判定的情況，如果在專利申請文件撰寫時，就有意識地將可能的等同特征進行合理上位，則在侵權判定階段就可以直接適用全面覆蓋原則，從而有利于專利權人維權。

　　四、基于等同侵權案例結合上述撰寫啟示給出撰寫建議

　　案例一

　　◆基本案情：

　　在“多功能程控拳擊訓練器實用新型”專利侵權糾紛案件中，專利權利要求中有“該訓練器包含五個靶標”的描述，被訴侵權產(chǎn)品有九個靶標，一二審法院均認為“九個靶標”與“五個靶標”不構成等同，最高人民法院再審認為：由于本案專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術特征來考慮，而應當將其分解為頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標。被訴侵權產(chǎn)品包括了頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與涉案專利的腰部靶標在功能效果上是等同的，因此，應當認定被訴侵權產(chǎn)品技術方案包含本案專利五個靶標的等同技術特征。

　　◆撰寫建議：

　　第一，結合上述撰寫啟示一，對涉案專利的技術方案進行整體性和局部性的雙重考量。

　　在撰寫獨立權利要求時，沿著邏輯主線 “技術問題-技術手段-技術效果”，從技術手段中界定出技術特征。例如，分析五個靶標作為一個技術特征，其所起的作用以及達到的技術效果，如此，可能就確定出實質(zhì)上是這五個靶標中頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標各自發(fā)揮作用，這樣既能夠劃分出真正的必要技術特征，從而將非必要技術特征排除在外，又能夠為后續(xù)專利侵權判定階段提供更直觀的技術事實。

　　第二，結合上述撰寫啟示二，慎用限制性描述。

　　在撰寫獨立權利要求時，對限制性描述需要保持懷疑態(tài)度，要思考：必須采用這樣的限制性描述，才能夠體現(xiàn)出技術特征在解決技術問題時所能起到特定作用產(chǎn)生相應的技術效果嗎？

　　在撰寫獨立權利要求時，可以采用初稿再審制，即在獨立權利要求初稿完成之后，再沿著邏輯主線的逆向思維，審視獨立權利要求初稿撰寫是否合適。

　　以上述案例一為例，當獨立權利要求初稿撰寫成“訓練器包括五個靶標”時，沿著“技術效果—技術手段—技術問題”的思路，再反向驗證該技術方案的特定技術效果一定是與“五個靶標”直接或間接相關嗎？反向思考，如果訓練器包括六個，七個，九個靶標就一定不能解決技術問題以及不能產(chǎn)生相應的技術效果嗎？通過如此質(zhì)疑，也許就能夠及時發(fā)現(xiàn)問題，在撰寫階段對獨立權利要求進行改進。例如，上述案件的獨立權利要求書可以修改為：“該訓練器包括三種類型的靶標，所述三種類型的靶標包括頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標”。還可以進一步地部署從屬權利要求，限定訓練器包括5個靶標。

　　案例二

　　◆基本案情：

　　在“機器人的移動機構實用新型專利糾紛案”中，涉案專利權利要求中有一種機器人的移動機構，其特征在于，具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設置有電機，電機經(jīng)齒輪傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪。而被控侵權產(chǎn)品的結構為，具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設置有電機，電機經(jīng)鏈條傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪。可見，被控侵權產(chǎn)品缺少專利權利要求中的齒輪傳動特征，但是由于鏈條傳動屬于齒輪傳動的等同替換，所以被控物適用于等同原則，屬于等同侵權。

　　◆撰寫建議：

　　第一，結合上述撰寫啟示三，對涉案專利技術方案中的技術特征進行合理上位。

　　在撰寫獨立權利要求時，專利代理師站在專利申請人的角度，以追求合理的較大的專利保護范圍為目標，需要從技術特征維度，針對逐個技術特征進行合理概括，也稱為合理上位。而技術特征的合理上位，就需要從所要解決的技術問題以及所要達到的技術效果的角度來分析，挖掘與發(fā)明人提供的基礎技術特征、功能和效果相等同的技術特征，基于此，對技術特征進行合理上位。

　　以上述案例二為例，在撰寫獨立權利要求時，尤其是對產(chǎn)品權利要求，需要仔細考量關于部件連接關系的用詞，因為產(chǎn)品發(fā)明重點就在于結構和連接關系，連接關系是非常重要的一部分。上述案例二中，將電機與驅(qū)動輪的連接關系限定為齒輪傳動，而被訴侵權物中采用的是鏈條傳動，對于涉案專利所屬領域的普通技術人員來講，齒輪傳動與鏈條傳動是常見的兩種傳送方式，所以最終可以以等同特征來判定，但是如果不能確定為等同特征時，就會導致無法判定為專利侵權。

　　所以，專利代理師在撰寫獨立權利要求時，一定要仔細考量連接關系的用詞，對其進行合理上位。例如，上述案例二中的“電機經(jīng)齒輪傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪”可以上位為“電機經(jīng)機械傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪”，由于“機械傳動”表征利用機件直接實現(xiàn)動力傳遞；如此描述，獨立權利要求的范圍就可以將常見的機械傳動方式（如鏈條傳動、齒輪傳動、皮帶式傳動等）包含在內(nèi)；當然，也可以進一步在從屬權利要求中限定該機械傳動具體為齒輪傳動；如果這樣處理獨立權利要求，則在后續(xù)專利侵權判定過程中，針對上述被訴侵權物直接就可以采用全面覆蓋原則判定侵權。

　　第二，結合上述撰寫啟示二，在獨立權利要求書中慎用限定性描述。

　　在上述案例二中，涉案專利權利要求中限定了具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，其中，惹人注目的兩個限定詞是“六個”以及“均勻分布”，除非這兩個限定詞限定出的技術特征就是為了解決特定的技術問題或達到特定的技術效果，否則，在撰寫獨立權利要求時切忌使用該類限定詞，從而導致權利要求范圍過窄。

　　一般情況下，在獨立權利要求中盡量僅寫清楚解決技術問題所需的必要技術特征，而通過從屬權利要求下位至這些限定詞所限定的技術特征，使得權利要求有層次性呈倒金字塔型，既能夠為確權階段打好技術鋪墊，也能夠為侵權判定階段提供更多更直觀的對比基礎。

　　例如，若上述“六個”以及“均勻分布”均不屬于非必要技術特征，而能夠產(chǎn)生更好的技術效果時，則上述“具有六個沿圓周方向均與分布的驅(qū)動臂”可以修改為“具有多個驅(qū)動臂”，而“具有六個驅(qū)動臂”，“多個驅(qū)動臂沿著圓周方向均勻分布”這兩個特征，以“一從權一特征”的方式分別部署在不同的從屬權利要求中。

　　案例三

　　◆基本案情：

　　在“一種電動車控系統(tǒng)及其操作方法”的專利侵權糾紛案中，涉案專利權利要求1包括前序部分和“一種電動車控制系統(tǒng)”以及兩項技術特征“由微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器構成二維碼識別器，微型攝像頭與圖像解碼器電連接，圖像解碼器和存儲器同時與二維碼比對器電連接”“二維碼比對器對存儲器存儲的二維碼數(shù)據(jù)與圖形解碼器解碼的微型攝像頭拍攝的圖像數(shù)據(jù)比對并發(fā)給控制器，比對信號一致時控制器控制電動車的啟動和/或多媒體播放，比對信號不一致時控制器控制防盜報警器報警”。

　　◆撰寫建議：

　　第一，結合上述撰寫啟示一，定位主題名稱時切忌太具體，需要考慮技術領域進行合理上位。

　　在案例三中，針對涉案專利權利要求1的主題名稱，被告提出抗辯意見，關于被控侵權產(chǎn)品與涉案專利保護的電動車屬于不同技術領域而不構成侵權，雙方爭議在于一種電動車控制系統(tǒng)是否在自行車技術領域受我國專利法保護。經(jīng)法院判定，在確定權利要求的保護范圍時，權利要求中記載的主題名稱應當予以考慮，其實際限定作用應結合“電動車”對于涉案專利產(chǎn)生的影響進行判斷。

　　雖然針對此案，法院最終對被告的抗辯意見不予采納，但是，如果涉案專利的專利權人在專利申請文件撰寫初期，在確定獨立權利要求的主題名稱上能夠考慮主題名稱對權利要求范圍影響的因素，就能夠結合技術方案本身發(fā)現(xiàn)特征部分并不存在與電動車密切相關的特征，即技術方案可以完全脫離電動車實施，除了適用于電動車，也可以適用于自行車或者其他或者其他具有密碼鎖的設備上，基于此，針對涉案專利權利要求1的主題名稱，可以定義為“一種設備解鎖控制系統(tǒng)”，如此，在專利侵權判定階段，幾乎不會給被告留有基于主題名稱進行侵權抗辯的機會。

　　第二，獨立權利要求中切忌采用封閉式語言描述，考慮技術特征的概括。

　　在案例三中，原告主張關于“電連接可以為無線連接”以及“二維碼識別器無需由微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器集成在一起”，但對此主張，法院最終判決不予采納。法院判決的理由可以概括為，根據(jù)獨立權利要求書的文字記載以及說明書和附圖的解釋，能夠唯一確定構成“二維碼識別器的四個組成部分必須集成在一起，并且電連接是指物理接觸的電路連接”，據(jù)此理由才不采納原告的主張。

　　但是，如果在專利撰寫時期，專利代理師有意識地對這些技術特征進行有效概括，就能夠得到更合理的保護范圍，在侵權判斷階段不會太受限于文字內(nèi)容。例如，關于二維碼識別器由四個組成部分組成的限定，可以采用開放式描述，二維碼識別器包括微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器，進而通過數(shù)據(jù)流關系限定這四個部件的連接關系。

　　第三，結合上述撰寫啟示三，基于技術特征在整個方案中所起作用對技術特征進行合理上位。

　　例如，在涉案專利中，攝像頭的作用是采集二維碼圖像，所以，在獨立權利要求中可以將攝像頭上位成圖像采集器、信息采集器等。

　　例如，在涉案專利中，二維碼圖像的作用是承載用于解鎖設備的身份信息（下文將其稱為解鎖信息），在獨立權利要求中可以將二維碼圖像上位成解鎖圖像、解鎖數(shù)據(jù)等；可以進一步地在從屬權利要求中再將該特征下位至“二維碼圖像”、“一維碼圖像”等。

　　例如，在涉案專利中，組件部件通過電連接，其本質(zhì)是為了傳輸數(shù)據(jù)，而不一定非要采用電信號進行傳輸，因此，關于數(shù)據(jù)傳輸方式的限定就可以進一步擴展，除了電信號傳輸，也可以采用無線信號傳輸，如此就可以通過電連接進行上位，限定為四個組成部分進行數(shù)據(jù)通信或者數(shù)據(jù)傳輸，如此就能夠包含電連接、無線連接的方式。

　　例如，在涉案專利中，二維碼識別器的作用是通過識別當前獲取的二維碼信息與存儲器存儲的信息是否一致，根據(jù)識別結果向控制器發(fā)送操作指令，以通過控制器控制設備是否開啟，基于此，在獨立權利要求中可以對“二維碼識別器”通過功能性限定特征來表征，例如可以撰寫成“該二維碼識別器用于獲取解鎖信息，根據(jù)所述解鎖信息與存儲器中存儲的信息的匹配結果，向控制器發(fā)送操作指令”；進而在從屬權利要求書中再限定該二維碼識別器的具體結構。

　　第四，結合上述撰寫啟示一，沿著邏輯主線，排除獨立權利要求中的非必要技術特征。

　　在撰寫獨立權利要求時，嚴格按照邏輯主線來確定出解決特定技術問題的特定技術特征，簡單來說，在撰寫獨立權利要求時，先確定所要解決的技術問題，然后確定出解決技術問題所采用的必要技術手段，以及這些技術手段所達到的技術效果，避免獨立權利要求中包含了解決特定技術特征不需要的技術手段。

　　我們再看上述案例三，根據(jù)獨立權利要求1中大部分特征可以確定，其是為了解決傳統(tǒng)基于鑰匙啟動電動車的方式容易出現(xiàn)非法開鎖的問題，而獨立權利要求1中的特征 “比對信號不一致時控制器控制防盜報警器報警”，其作用是，通過報警方式達到防止非法開鎖的目的，但沿著邏輯主線來處理，當比對信號一致時控制器控制電動車的啟動，當比對信號不一致時控制器控制電動車保持鎖定狀態(tài)，基于此，就已經(jīng)能夠解決上述技術問題；進一步地，從產(chǎn)品實現(xiàn)上來講，電動車可以不配置報警器，也可以配置報警器，報警可以作為一種可選方案，基于此，當對比信號不一致時進行報警這一特征，就可以被劃分成獨立權利要求1的非必要技術特征，如此可以擴展獨立權利要求1的范圍。

　　綜上所述，筆者認為，一份高質(zhì)量的專利申請文件，不僅取決于技術本身的新創(chuàng)性，更加取決于專利代理師的能力、時間和精力的投入。從等同專利侵權案例來看，專利文件中的一句話、一個詞甚至一個字都會決定著案件的命運。因此，專利代理師在撰寫過程中需要對申請人提供的基礎技術方案進行深度研究并合理擴展，仔細斟酌專利申請文件用語，尤其需要對權利要求書的每一句話甚至每一個詞進行精雕細琢，從而在平衡專利保護范圍和穩(wěn)定性的前提下，為專利申請委托人提供高質(zhì)量的專利申請文件。