文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 閆春德

　　如大家所知，類似商品是商標(biāo)法中的基礎(chǔ)性概念，商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)的注冊(cè)、管理和保護(hù)等規(guī)定均在此概念上展開。不論商標(biāo)民事侵權(quán)糾紛案件，還是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件，對(duì)涉案商品和/或服務(wù)是否構(gòu)成相同或類似的判定至關(guān)重要。商品或服務(wù)類似關(guān)系的判定，既是商標(biāo)民事侵權(quán)糾紛案件的重要考量因素，也是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件確定訴爭商標(biāo)是否予以核準(zhǔn)注冊(cè)的基礎(chǔ)。

　　而依照現(xiàn)有的立法框架和司法實(shí)踐，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱“《區(qū)分表》”）在判定商品和/或服務(wù)是否構(gòu)成相同或類似方面起到重要的參考作用。由此，在實(shí)踐中，不僅出現(xiàn)了將《區(qū)分表》中歸為不類似的商品或服務(wù)判定為構(gòu)成類似的情形，即所謂的“正向突破”。也出現(xiàn)了將《區(qū)分表》中歸為類似的商品或服務(wù)判定為不構(gòu)成類似的情形，即所謂的“反向突破”。限于篇幅，筆者將在本文中集中就“反向突破”的相關(guān)情形，結(jié)合所檢索到的現(xiàn)有案例進(jìn)行探討，以求教于方家。

　　引言

　　《分類表》系中國商標(biāo)局根據(jù)《尼斯分類》而制定。相較于《尼斯分類》將商品主要按功能、用途，將服務(wù)主要按行業(yè)進(jìn)行分類的標(biāo)注，《區(qū)分表》則大致從四個(gè)層次對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行劃分，即將商品和服務(wù)的類別作為第一層次，將商品和服務(wù)的類似群組作為第二層次，將同一類似群組分不同的自然段部分作為第三層次，最后再通過“注”的形式對(duì)“交叉檢索”的情形進(jìn)行說明作為第四層次。

　　一般而言，《分類表》作為商標(biāo)評(píng)審的指南，在引導(dǎo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，以及指導(dǎo)商標(biāo)評(píng)審工作方面不可或缺。但市場情況千變?nèi)f化，《分類表》如同法律法規(guī)一樣，也具有一定的滯后性局限。為此，在商標(biāo)民事侵權(quán)案件及商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，結(jié)合具體案情，對(duì)《分類表》進(jìn)行必要的突破有其現(xiàn)實(shí)必要。

　　反向突破的適用及相關(guān)案例

　　基于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計(jì)，“正向突破”基本上是發(fā)生商標(biāo)異議復(fù)審及無效宣告案件中，而“反向突破”則基本上是發(fā)生在商標(biāo)駁回復(fù)審類案件中。因商標(biāo)駁回復(fù)審案件系基于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、后續(xù)的審查、駁回等程序，在該系列制度設(shè)計(jì)中，僅有商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人出現(xiàn)發(fā)表相關(guān)意見，引證商標(biāo)權(quán)利人并未在該系列程序中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性參與。故，目前的實(shí)踐特別是商標(biāo)評(píng)審階段，絕大多數(shù)情況下，基于對(duì)客觀穩(wěn)定性及審查一致性的考慮，并從為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)提供必要的穩(wěn)定預(yù)期角度的考量，一般是不會(huì)對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行“反向突破”。

　　但有原則就會(huì)有例外。在司法實(shí)踐中，特別是最近幾年，已逐步出現(xiàn)多個(gè)“反向突破”的判例。這些案件，一般都是法院認(rèn)為不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的駁回復(fù)審類案件，法院會(huì)在綜合考慮商品的功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面存在差異的情況，將《區(qū)分表》中歸為類似的商品或服務(wù)，判定為不溝通類似，進(jìn)而對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行了大膽的“反向突破”。

　　以下，筆者結(jié)合所檢索到的幾個(gè)案例，就“反向突破”的具體情況進(jìn)行逐一介紹：

　　1、第6419088號(hào)“baby GAP”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案

　　據(jù)筆者檢索，該案系由北京市第一中級(jí)人民法院一審終審【案號(hào)：（2014）一中行（知）初字第7344號(hào)】。該院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的“嬰兒車；嬰兒車蓋篷；嬰兒汽車車座”等商品與引證商標(biāo)所核定使用的“汽車底盤；車輛拉力桿；車輛用扭矩桿”等商品雖然在《區(qū)分表》中源于同一類別（分屬于第1211群組及1202群組），屬于類似商品，但二者在功能用途、銷售渠道等方面不相同，故不構(gòu)成類似商品。

　　2、第10437016號(hào)“FPM”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案

　　該案亦由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審【案號(hào)：（2015）京知行初字第3737號(hào)】、北京市高院人民法院終審【案號(hào)：(2016)京行終1506號(hào)】，兩級(jí)法院均認(rèn)為“人工種植的紅木木材”是一種主要為制造高檔家具而用的特殊的木材，與同屬于1901群組的“建筑用木材、鑲嵌用木材、鋪地木材”等商品雖然均為建筑用材料，但二者在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面均存在較大差異,不屬于同一種或類似商品。

　　3、第13954264號(hào)“TAATA”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案

　　該案亦由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審【案號(hào)：(2015)京知行初字第4864號(hào)】、北京市高院人民法院終審【案號(hào)：（2016）京行終2629號(hào)】，兩級(jí)法院均認(rèn)為“剃須刀、指甲銼、脫毛器（電力或非電力）”等商品屬于日常生活用品類，而同屬0806群組的“手工操作的手工具”商品屬于手工操作的手工具，二者在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似商品。

　　4、第13948743號(hào)“SURPAC”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案

　　該案亦由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審【案號(hào)：(2015)京知行初字第6094號(hào)】、北京市高院人民法院終審【案號(hào)：(2016)京行終3453號(hào)】，兩級(jí)法院均認(rèn)為，訴爭商標(biāo)指定使用的“計(jì)算機(jī)軟件，用于數(shù)據(jù)管理、具體化、量化和評(píng)估礦藏?cái)?shù)據(jù)計(jì)算機(jī)軟件，用于管理、創(chuàng)建、處理、分析和顯示采礦及勘探、地質(zhì)、礦體建模、測量、地表和地下礦山規(guī)劃與設(shè)計(jì)、礦山調(diào)度、礦產(chǎn)資源的統(tǒng)計(jì)報(bào)告、儲(chǔ)量及礦山生產(chǎn)所使用的數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)庫的計(jì)算機(jī)軟件商品”，與引證商標(biāo)指定使用的“鼠標(biāo)器套”雖屬于0901同一類似群組的商品，但訴爭商標(biāo)指定使用的商品主要是有特定用途的計(jì)算機(jī)軟件商品，與引證商標(biāo)指定使用的“鼠標(biāo)器套”在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面差異較大，不屬于類似商品。

　　5、第14831159號(hào)“CROOZ及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案

　　該案由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審【案號(hào)：（2016）京73行初1514號(hào)】、北京市高院人民法院終審【案號(hào)：（2016）京行終字第4145號(hào)】，兩級(jí)法院均考慮具體商品在消費(fèi)群體、銷售渠道等方面的差異、申請(qǐng)商標(biāo)具備較高知名度等因素，最終認(rèn)定“計(jì)算機(jī)游戲軟件”商品與同屬0901群組的“計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備”商品不類似。

　　簡析及建議

　　如前文所述，商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系，旨在對(duì)商標(biāo)按商品類別進(jìn)行注冊(cè)、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)判定過程中對(duì)商品或服務(wù)是否類似的判斷旨在避免來源混淆。我國商標(biāo)法采取注冊(cè)制度，以申請(qǐng)?jiān)谙葹榛驹瓌t，在在先商標(biāo)本身處于有效狀態(tài)的情況下，在后申請(qǐng)的商標(biāo)具有主動(dòng)避讓的義務(wù)，不能因其未事前盡到必要的注意和避讓義務(wù)，而因其事后自身的經(jīng)營規(guī)模而影響在先已申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。因此而言，如無特殊情況，《區(qū)分表》作為判斷類似商品或者服務(wù)的重要參考這一大的原則不應(yīng)被肆意突破。

　　就這個(gè)問題，筆者也注意到，在國際注冊(cè)第1175893號(hào)“LAUNCHWORKS”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，一審時(shí)【案號(hào)：(2015)京知行初字第2893號(hào)】，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行了“反向突破”認(rèn)為，“汽車維修管理軟件”系由汽車維修者向汽車使用者提供汽車維修、管理服務(wù)的工具性軟件，而“游戲軟件”系由游戲運(yùn)營商向游戲玩家提供娛樂、消遣服務(wù)的娛樂性軟件，二者在銷售渠道、研發(fā)主體、消費(fèi)群體、銷售渠道、功能、用途等方面存在明顯區(qū)別，不構(gòu)成類似商品或服務(wù)。訴爭商標(biāo)的指定使用的“游戲軟件”商品為軟件類產(chǎn)品，而引證商標(biāo)核定使用的“計(jì)算機(jī)及其外圍設(shè)備”等商品屬于硬件類產(chǎn)品,二者在功能用途等方面也存在較大區(qū)別，亦未構(gòu)成類似商品。而二審階段【案號(hào)：(2016)京行終3210號(hào)】，北京市高級(jí)人民法院則認(rèn)為，訴爭商標(biāo)指定使用的“游戲軟件”商品與引證商標(biāo)核定使用的“汽車維修管理軟件、計(jì)算機(jī)及其外圍設(shè)備”商品均屬0901類似群組，并且“游戲軟件”與“汽車維修管理軟件”均屬計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品，二者差異僅系軟件運(yùn)行的功能不同，但是在生產(chǎn)部門、運(yùn)行方法、消費(fèi)群體及銷售渠道等方面存在密切聯(lián)系；同時(shí)“游戲軟件”與“計(jì)算機(jī)及其外圍設(shè)備”雖然存在軟、硬件產(chǎn)品的差異，但是二者的消費(fèi)群體和銷售渠道存在密切聯(lián)系，而且軟件的運(yùn)轉(zhuǎn)依托于計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備的存在，因此上述商品之間已經(jīng)構(gòu)成類似。進(jìn)而，二審將一審判決撤銷。

　　通過這個(gè)案例，可以隱約讀出，二審法院盡量保持判定標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定性和一致性，為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利范圍提供穩(wěn)定預(yù)期方面的良苦用心。

　　但同時(shí)，也須強(qiáng)調(diào)的是，社會(huì)發(fā)展瞬息萬變，當(dāng)今企業(yè)經(jīng)營發(fā)展模式的多元化、規(guī)?；?jīng)營已成主流，且隨著互聯(lián)網(wǎng)因素的介入，對(duì)商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在此情況下，在個(gè)案中，結(jié)合案件具體情況，從鼓勵(lì)經(jīng)營者守法、誠信經(jīng)營出發(fā)，并出于防止消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆的目的，有必要對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行“反向突破”，以厘清商業(yè)標(biāo)識(shí)各自的市場邊界。

　　在對(duì)《區(qū)分表》進(jìn)行“反向突破”時(shí)，應(yīng)綜合考慮訴爭商標(biāo)指定使用商品或服務(wù)的消費(fèi)者的特殊性、消費(fèi)者在購買和使用相關(guān)商品或服務(wù)時(shí)所施予的較高注意力以及訴爭商標(biāo)在先使用的情況、在先注冊(cè)人的惡意等因素。

　　綜上，筆者理解，商標(biāo)申請(qǐng)人在進(jìn)行商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，有必要對(duì)現(xiàn)有申請(qǐng)注冊(cè)情況進(jìn)行必要的檢索，如發(fā)現(xiàn)有在先已申請(qǐng)或已注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)進(jìn)行合理避讓。但若具有在先使用等情況，在不違背誠實(shí)信用原則的前提下，則可以考慮收集相應(yīng)的證據(jù)，并從二者所指定或核定使用的商品或服務(wù)在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售途徑、消費(fèi)對(duì)象等方面確有差異的角度去爭取對(duì)《區(qū)分表》的“反向突破”，并在實(shí)際經(jīng)營中保持各自的合理權(quán)利邊界。