文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 席行本

　　2022年5月21日是“小滿”節(jié)氣。然而，就在“小滿”的次日，微博熱搜中突現(xiàn)“奧迪”、“劉德華”、“小滿廣告抄襲”等看似毫無關(guān)聯(lián)的字樣。經(jīng)了解，一位名為“北大滿哥”（下稱滿哥）的視頻創(chuàng)作者發(fā)布視頻稱，知名車企一汽奧迪發(fā)布的名為《今日小滿，人生小滿就好》的短片廣告（下稱涉案廣告）中所使用的文案涉嫌抄襲其于2021年5月21日在“抖音”平臺(tái)發(fā)布的名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻（下稱涉案視頻）【1】的相關(guān)文案。該視頻發(fā)布之后，各大社交平臺(tái)鋪天蓋地充斥著“奧迪抄襲”，“華哥踩坑”等消息，一汽奧迪和劉德華先生一時(shí)被推向風(fēng)口浪尖。

　　那么，究竟一汽奧迪是否涉嫌侵害了滿哥對(duì)其視頻文案享有的著作權(quán)？本文將分別從權(quán)利客體、著作權(quán)侵權(quán)兩個(gè)角度展開，就本次熱點(diǎn)事件涉及的著作權(quán)問題進(jìn)行初步分析。

　　一、涉案視頻中使用的文案是否屬于《著作權(quán)法》意義上的作品？

　　先拋觀點(diǎn)：筆者認(rèn)為，涉案視頻所使用的文案中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分屬于受我國《著作權(quán)法》保護(hù)的文字作品，詳述如下：

　　（一）獨(dú)創(chuàng)性分析

　　圍繞著“小滿”節(jié)氣這一主題，“滿哥”的視頻文案先從“星宿”和《易經(jīng)》中的記載【2】切入，對(duì)“小滿”節(jié)氣進(jìn)行了科普，并解釋了為何沒有“大滿”這一節(jié)氣的原因。然后，再從麥穗的狀態(tài)引申到“小滿”所蘊(yùn)含的人生態(tài)度：人生一直在追求完美的道路上，同時(shí)也向網(wǎng)友解釋了為何選取“小滿”作為網(wǎng)名的原因。文案最后以詩句收尾。筆者認(rèn)為，由于文末的詩句存在爭議（以下詳述），暫且擱置不論；該文案所呈現(xiàn)的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)、所選取的引證材料及遣詞造句均體現(xiàn)了滿哥獨(dú)特的構(gòu)思和編排，整體上具有獨(dú)創(chuàng)性。

　　（二）獨(dú)創(chuàng)性存爭議部分

　　綜合目前的網(wǎng)絡(luò)資料，視頻中有兩部分存在爭議：其一為結(jié)尾中引用的詩句，其二為“有小滿，一定沒有大滿”這一表達(dá)，如下逐一分析：

　　1、文案中引用的詩文

　　有網(wǎng)友認(rèn)為，涉案視頻中結(jié)尾中引用的詩句系曾國藩先生所作，并非滿哥原創(chuàng)，因此該涉案視頻的文案不受我國《著作權(quán)法》保護(hù)。

　　筆者不認(rèn)同上述觀點(diǎn)。經(jīng)檢索，曾國藩先生的家書中使用了“花未全開月未圓”這一詩句，但追本溯源，此句來源于宋朝蔡襄的《十三日吉祥院探花》【3】。該句詩文已過著作權(quán)保護(hù)期，已屬于公有領(lǐng)域。至于后三句詩文（即“半山微醉盡余歡，何須多慮盈虧事，終歸小滿勝萬全”）是否是滿哥所作，目前尚存爭議。滿哥在其視頻中確認(rèn)，上述三句詩文在2018年首次發(fā)表于其個(gè)人朋友圈【4】，并在其2020年5月20日的視頻中再次完整呈現(xiàn)。經(jīng)筆者實(shí)踐，如以“曾國藩”和“花未全開月未圓”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，均未檢索到在2020年5月20日之前存在上述三句詩【5】。因此，筆者傾向于后三句詩文為滿哥原創(chuàng)，具有獨(dú)創(chuàng)性。

　　2、“有小滿，一定沒有大滿”

　　經(jīng)網(wǎng)友考證，滿哥的部分文案與“yoli尤淋”博主在2017年6月5日發(fā)表的關(guān)于“小滿”的微博和另一篇題為《今日小滿|風(fēng)吹麥浪的季節(jié)》博客（發(fā)表時(shí)間：2016年6月20日）相似度較高。于是乎，針對(duì)滿哥視頻文案原創(chuàng)性的質(zhì)疑聲甚囂塵上。

　　筆者對(duì)此的觀點(diǎn)是，滿哥文案中關(guān)于“有小滿，卻無大滿”及引述的其他節(jié)氣【6】部分屬于有限表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)。

　　關(guān)于此概念，最高院曾在判決中指出，“表達(dá)唯一或有限，指一種思想只有唯一的一種或有限的表達(dá)形式，這些表達(dá)視為思想，也不給予著作權(quán)保護(hù)。”【7】“如果智力成果在表現(xiàn)形式無法體現(xiàn)出差異性，在現(xiàn)實(shí)上無法與已有的智力勞動(dòng)成果進(jìn)行區(qū)分，不符合著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的要求?！薄?】

　　回到本案，人們?cè)诒磉_(dá)“有小滿，一定沒有大滿”時(shí)，很輕易地會(huì)通過“小寒必有大寒，小暑必有大暑”的示例來進(jìn)行反襯，留給作者的創(chuàng)作空間極為有限?？紤]到著作權(quán)法不保護(hù)“思想”，如某一思想所呈現(xiàn)的方式是唯一或極其有限的，此時(shí)“思想”與“表達(dá)”發(fā)生了混同，如果法律保護(hù)該種表達(dá)的話，會(huì)導(dǎo)致背后的“思想”也遭到壟斷。他人以后無法再從不同角度來闡述“有小滿，卻無大滿”這一思想。

　　綜上，刨去文案中“有小滿，一定沒有大滿”（包括所列舉的其他節(jié)氣示例）和屬于公有領(lǐng)域的“花未全開月未圓”這一詩句，涉案視頻所使用的其余部分文案均具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的文字作品。

　　二、著作權(quán)侵權(quán)分析

　　（一）滿哥可以主張其哪些著作權(quán)受到侵害？

　　先給結(jié)論：筆者認(rèn)為，滿哥可以主張其對(duì)視頻文案所享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)受到侵害，以下詳述：

　　在梳理本案中受到侵害的著作權(quán)種類前，我們需先明確相關(guān)主體在本案中實(shí)施的行為分別受哪幾項(xiàng)著作權(quán)控制。我國《著作權(quán)法》第10條所列出的各項(xiàng)專有權(quán)利都控制著某一類特定行為（如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為），享有某項(xiàng)專有權(quán)利意味著有權(quán)控制他人利用作品實(shí)施特定行為。他人未經(jīng)著作權(quán)人許可，在缺乏法定抗辯事由（例如“合理使用”、“法定許可”）的前提下，擅自實(shí)施了受相關(guān)著作權(quán)控制的行為，則構(gòu)成直接侵權(quán)【9】。

　　結(jié)合本案實(shí)際【10】，筆者認(rèn)為，相關(guān)主體未經(jīng)許可所實(shí)施的行為有四：1）以數(shù)字化方式復(fù)制，并通過無線方式向公眾提供涉案視頻的文案；2）發(fā)布涉案廣告，讓相關(guān)公眾可在自行選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取涉案視頻文案；3）以涉案視頻的文案為腳本拍攝畫面，并配以劉德華先生的演繹，制作了涉案廣告；4）涉案廣告未注明所使用的文案來源于滿哥。前述各項(xiàng)行為分別受滿哥對(duì)其視頻文案所享有的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、署名權(quán)控制。

　　（二）滿哥找誰來維權(quán)？

　　引言：著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則

　　在討論具體應(yīng)找哪方維權(quán)之前，需先明確著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則這一基礎(chǔ)性問題。理論界對(duì)此有兩派觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一：行為人是否具有過錯(cuò)，只影響損害賠償數(shù)額或救濟(jì)方式，并不影響行為是否構(gòu)成“直接侵權(quán)”的認(rèn)定【11】；觀點(diǎn)二：過錯(cuò)責(zé)任原則是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括著作權(quán)在內(nèi)）的一般歸責(zé)原則【12】。

　　結(jié)合兩類觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，直接侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任；結(jié)合相關(guān)司法解釋的規(guī)定【13】，間接侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任，即以侵權(quán)人（例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）是否具有過錯(cuò)為要件。

　　在捋清上述問題之后，以下逐一分析可行的維權(quán)對(duì)象。

　　1、一汽奧迪和上思廣告（創(chuàng)意代理公司）

　　筆者認(rèn)為，滿哥可以找一汽奧迪進(jìn)行維權(quán)。從滿哥視角出發(fā)，在一汽奧迪發(fā)布聲明披露該廣告是其委托第三方進(jìn)行制作之前，其完全有理由認(rèn)為，奧迪在未經(jīng)其同意的前提下使用了視頻文案，并據(jù)此制作了涉案廣告供公眾隨時(shí)隨地的觀賞，直接侵害了其著作權(quán)

　　根據(jù)行業(yè)慣例，一汽奧迪與上思廣告就廣告設(shè)計(jì)制作事先一般會(huì)簽訂合同。由此產(chǎn)生的核心問題是，一汽奧迪能否以雙方合同中的相關(guān)約定來主張，其不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？筆者認(rèn)為，合同約定并不能免除其可能承擔(dān)的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。雙方簽署的合同具有相對(duì)性，即使在合同中，雙方就廣告制作中使用的素材涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬及可能產(chǎn)生的爭議解決進(jìn)行了明確約定，該約定只能約束一汽奧迪和創(chuàng)意公司，無法對(duì)抗第三人，司法實(shí)踐中對(duì)此亦有相關(guān)認(rèn)定。在（2018）浙0212民初5064號(hào)案件中，被告古越龍山公司提出，涉案商品上的字體系委托設(shè)計(jì)公司完成，其已向設(shè)計(jì)公司支付了設(shè)計(jì)費(fèi)，對(duì)其中字體是否存在侵權(quán)被告難以知曉，不構(gòu)成侵權(quán)。最終法院并未采納該抗辯，仍判決古越龍山公司承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。此外，由于直接侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任，假設(shè)本案糾紛最終以訴訟方式解決，即便一汽奧迪提供證據(jù)，證明其對(duì)涉案廣告使用的文案是否侵犯滿哥著作權(quán)并不知情，最多只會(huì)在認(rèn)定賠償數(shù)額的過程中起到積極作用。當(dāng)然，一汽奧迪在承擔(dān)了賠償責(zé)任后，可依據(jù)相關(guān)合同約定（如有）向上思廣告追償。

　　關(guān)于上思廣告（即一汽奧迪聲明中的創(chuàng)意代理公司）的侵權(quán)問題，筆者發(fā)現(xiàn)，上思廣告在事件發(fā)酵后發(fā)表了書面聲明，承認(rèn)了其在未和滿哥溝通的前提下，在視頻開發(fā)過程中直接使用了涉案視頻的文案內(nèi)容。據(jù)此，筆者認(rèn)為，上述表述可視為上思廣告認(rèn)可了其實(shí)施了侵害復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和署名權(quán)的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。滿哥據(jù)此可向上思廣告維權(quán)。

　　2、劉德華先生是否構(gòu)成侵權(quán)？

　　本次事件中，大家所關(guān)注的另一個(gè)焦點(diǎn)是，劉德華先生是否侵害了滿哥的著作權(quán)？筆者認(rèn)為，根據(jù)目前所公布的所有信息和資料，沒有任何證據(jù)指向劉德華先生存在明知或幫助奧迪公司、上思廣告實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)行為的情形。

　　在實(shí)務(wù)中，法院在認(rèn)定藝人是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，一般會(huì)查明藝人是否存在明知、允許、幫助實(shí)施侵權(quán)行為的情形。在(2016)滬73民終121號(hào)案件中，法院認(rèn)為，“SM公司并未提供證據(jù)證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿晗提供，也未提供證據(jù)證明鹿晗明知、允許、幫助韓束公司和蘇雪達(dá)公司使用涉案照片”，鹿晗因此不承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。可見，在司法實(shí)踐中，法院會(huì)關(guān)注藝人是否構(gòu)成間接侵權(quán)，是否存在過錯(cuò)。因此，筆者認(rèn)為，在目前沒有任何證據(jù)表明劉德華先生對(duì)上思公司擅自使用滿哥文案拍攝視頻的行為存在過錯(cuò)的前提下，其不構(gòu)成侵權(quán)。

　　綜上所述，在未獲滿哥許可的前提下，一汽奧迪、上思廣告擅自實(shí)施了受復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)所控制的行為。并且，上述主體在沒有提供證據(jù)表明廣告配文為其原創(chuàng)的前提下，涉案廣告亦未注明相關(guān)文案來源于滿哥。有鑒于此，滿哥可向上述兩家公司主張其所享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)受到侵害。

　　三、結(jié)語

　　本次事件讓大家認(rèn)識(shí)到了自媒體人所創(chuàng)作的文案中蘊(yùn)含的價(jià)值。疫情之下，自媒體產(chǎn)業(yè)越發(fā)蓬勃發(fā)展，大家都可通過拍攝視頻來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，傳遞理念。在某些視頻平臺(tái)中，部分“頂流”博主的視頻制作水準(zhǔn)已相當(dāng)之高。筆者了解到，在制作此類精品視頻之前，博主均會(huì)擬好詳細(xì)的文案，以此為提綱對(duì)視頻進(jìn)行構(gòu)思和剪輯。高質(zhì)量的視頻源自于“匠心精神”。因此，筆者呼吁，知名企業(yè)在制作宣傳廣告的過程中，相關(guān)團(tuán)隊(duì)在審核所用素材涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬時(shí)要慎之又慎，以“匠心”精神來回應(yīng)精品文案、素材背后的“匠心”，別再讓滿哥這樣的創(chuàng)作者寒心。

　　參考文獻(xiàn)

　　【1】“北大滿哥”：《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》，https://v.douyin.com/FqtCWWc/，2021年5月21日。

　　【2】“小滿”對(duì)應(yīng)的是“或躍在淵”（意為從深淵往上跳），大滿對(duì)應(yīng)的是“亢龍有悔”（意為從高處墜落）。詳見https://v.douyin.com/FqtCWWc/

　　【3】參見 【宋】蔡襄：《十三日吉祥院探花》花未全開月未圓，看花待月思依然。明知花月無情物，若使多情更可憐。

　　【4】參見“北大滿哥”：《被抄襲了過億播放的文案是什么體驗(yàn)》，https://v.douyin.com/FqGM6hw，2022年5月22日。

　　【5】在2020年5月后，筆者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)了署名為曾國藩的《無題》詩作，其中完整包含了涉案視頻的四句詩，但目前無法核實(shí)該首完整版詩作是否為曾國藩先生所作；筆者亦沒有發(fā)現(xiàn)有其他網(wǎng)友早于2018年創(chuàng)作了后三句詩文。

　　【6】具體為文案中的“有小暑一定有大暑，有小寒就一定有大寒”。

　　【7】參見最高人民法院判決書(2013)民申字第1049號(hào)。

　　【8】參見最高人民法院判決書（2016）最高法民申2136號(hào)。

　　【9】參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第1版，第404頁。

　　【10】2021年5月21日，“北大滿哥”在抖音平臺(tái)發(fā)布了名為《為什么一年中最好的節(jié)氣是小滿》的視頻；一汽奧迪于2022年5月21日發(fā)布的涉案廣告中使用的配文與前述視頻中使用的文案高度相似。

　　【11】參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第1版，第406頁。

　　【12】參見吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年11月第1版，第297頁。

　　【13】參見最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020修正）法釋〔2020〕19號(hào) 第八條。