文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 杜燕霞

　　不使用撤銷制度是商標(biāo)法中非常重要的一項(xiàng)制度。其目的是促進(jìn)商標(biāo)使用、避免商標(biāo)閑置。理論上，撤銷【1】是否成立，取決于被撤銷商標(biāo)是否有使用的事實(shí)【2】。證明該事實(shí)的證據(jù)，可以是商標(biāo)注冊(cè)人提供的商標(biāo)使用的證據(jù)，也可以是撤銷申請(qǐng)人提供的商標(biāo)未使用的證據(jù)。我國(guó)大陸地區(qū)的法律和實(shí)踐將以上事實(shí)的舉證責(zé)任分配給了商標(biāo)注冊(cè)人【3】，即由商標(biāo)注冊(cè)人提交商標(biāo)使用的證據(jù)，若商標(biāo)注冊(cè)人未能提交使用證據(jù)的，則承擔(dān)其商標(biāo)被撤銷的不利后果。

　　大陸地區(qū)為何采用上述的舉證責(zé)任分配方式呢？這主要是從社會(huì)效率的角度考慮。商標(biāo)未使用是一個(gè)消極事實(shí)，證明一個(gè)消極事實(shí)難度大、成本高，不符合效率原則。特別在我國(guó)，國(guó)土幅員遼闊，窮盡每個(gè)省、市、縣、村調(diào)查取證商標(biāo)是否使用并不現(xiàn)實(shí)，即使有此調(diào)查結(jié)果，可信度也仍然存疑。因此，由商標(biāo)注冊(cè)人來提交使用證據(jù)，符合我國(guó)國(guó)情。然而，換個(gè)角度，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人而言，這樣的規(guī)定合理嗎？若注冊(cè)人確實(shí)沒有使用被撤銷商標(biāo)，那么其因未能提交使用證據(jù)而導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷，也算是實(shí)現(xiàn)了撤銷制度的設(shè)置目的。但對(duì)于確已將商標(biāo)投入商業(yè)使用的注冊(cè)人而言，其需要收集證據(jù)、委托代理、支付費(fèi)用來證明自己的商標(biāo)有使用情況，這無異于一場(chǎng)“飛來橫禍”。提交證據(jù)后，商標(biāo)注冊(cè)人并不會(huì)因此而額外“獲利”，而僅是維持了其原有商標(biāo)的注冊(cè)。此外，還有一個(gè)不可忽略的問題，就是商標(biāo)撤銷通知送達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)。商標(biāo)注冊(cè)人可能因未收到或者及時(shí)收到撤銷通知，而喪失提交使用證據(jù)的機(jī)會(huì)，從而直接導(dǎo)致其商標(biāo)注冊(cè)失效。如此來看，我國(guó)大陸地區(qū)的舉證責(zé)任分配方式對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人來講有失公平。

　　法制追求的是公平與效率的平衡。若將商標(biāo)使用的舉證責(zé)任給撤銷申請(qǐng)人，是實(shí)現(xiàn)了公平，但不顧效率和社會(huì)效果；若將商標(biāo)使用的舉證責(zé)任給商標(biāo)權(quán)人，是追求了了效率，卻有失公平。那么，應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)二者的平衡呢？我國(guó)香港、澳門、臺(tái)灣三地作為獨(dú)立的法域，又是怎么做的呢？本文將從法律和實(shí)踐角度來分別給予介紹，并希望通過對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)更科學(xué)、可取的解決方案。

　　一、香港地區(qū)

　　關(guān)于香港地區(qū)商標(biāo)不使用撤銷的規(guī)定，參見香港《商標(biāo)條例》第52條（2）（a）【4】，即，在連續(xù)至少三年的一段時(shí)間內(nèi)，商標(biāo)注冊(cè)人本人未使用，亦未授權(quán)他人使用商標(biāo)的，則商標(biāo)將被撤銷。對(duì)于不使用撤銷的舉證責(zé)任分配，首先，依據(jù)香港《商標(biāo)條例》第79條“注冊(cè)紀(jì)錄冊(cè)是表面證據(jù)【5】”及第80條“注冊(cè)是有效性的表面證據(jù)【6】”，商標(biāo)注冊(cè)人是商標(biāo)的合法權(quán)利人，以此確認(rèn)了商標(biāo)注冊(cè)人身份的合法性。若需要對(duì)抗或推翻該“表面證據(jù)”，則撤銷申請(qǐng)人需要提供足夠的證據(jù)。此外，依據(jù)香港《商標(biāo)規(guī)則》36（2）【7】，撤銷申請(qǐng)人需要在提交撤銷申請(qǐng)的同時(shí)一并提交初步證據(jù)，證明商標(biāo)未投入商業(yè)使用。該規(guī)則確認(rèn)了《商標(biāo)條例》第79條和第80條的規(guī)定，即商標(biāo)注冊(cè)人作為商標(biāo)權(quán)人的初步證據(jù)，撤銷申請(qǐng)人需要提交證據(jù)，否則其撤銷請(qǐng)求不被接受。那么，是否由撤銷申請(qǐng)人承擔(dān)全部的舉證責(zé)任呢？答案是否定的。根據(jù)香港《商標(biāo)條例》第82條（1）【8】規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)使用的問題，商標(biāo)注冊(cè)人負(fù)有證明有關(guān)使用的舉證責(zé)任。也就是說，當(dāng)撤銷申請(qǐng)人的未使用證據(jù)被接受的情況下，商標(biāo)使用的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)給商標(biāo)注冊(cè)人，最終由商標(biāo)注冊(cè)人來承擔(dān)未能證明商標(biāo)使用則商標(biāo)將被撤銷的不利后果。

　　在香港地區(qū)，商標(biāo)撤銷的舉證責(zé)任由商標(biāo)撤銷申請(qǐng)人和商標(biāo)注冊(cè)人共同承擔(dān)，二者責(zé)任分配的方式是：由撤銷申請(qǐng)人初步舉證，證明撤銷商標(biāo)有較大可能未投入使用，則撤銷申請(qǐng)人就完成了其舉證責(zé)任。之后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給商標(biāo)注冊(cè)人，由商標(biāo)注冊(cè)人證明其商標(biāo)已投入使用。若撤銷申請(qǐng)人的證據(jù)不能證明撤銷商標(biāo)大概率未使用的，則該撤銷請(qǐng)求不會(huì)被接受。

　　以紫光集團(tuán)有限公司于2019年12月18日對(duì)香港第303760164號(hào)“UNIC”注冊(cè)商標(biāo)提出了不使用撤銷申請(qǐng)為例，該撤銷申請(qǐng)中提供的商標(biāo)未使用的證據(jù)有：1.香港黃頁和香港貿(mào)易發(fā)展局的檢索記錄，顯示經(jīng)檢索商標(biāo)注冊(cè)人，未搜索到任何信息；2.在香港公司注冊(cè)署數(shù)據(jù)庫中檢索商標(biāo)注冊(cè)人信息，發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)應(yīng)的中文名稱，將該中文名稱在香港貿(mào)易發(fā)展局網(wǎng)站上進(jìn)行搜索，未發(fā)現(xiàn)任何信息；3.實(shí)地走訪商標(biāo)注冊(cè)人的注冊(cè)地，發(fā)現(xiàn)該注冊(cè)地為負(fù)責(zé)公司設(shè)立的代理機(jī)構(gòu)的地址。經(jīng)與該地址的工作人員溝通，注冊(cè)人在該地址無任何人員辦公以及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署收到撤銷申請(qǐng)后，受理了紫光集團(tuán)的撤銷申請(qǐng)，通知商標(biāo)注冊(cè)人進(jìn)行撤銷答辯。注冊(cè)人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行撤銷答辯。香港審查員對(duì)以上撤銷案件進(jìn)行了審查，在明確撤銷周期、舉證責(zé)任后，審查員對(duì)撤銷證據(jù)進(jìn)行了一一分析。經(jīng)審查，審查員認(rèn)為，撤銷申請(qǐng)人的證據(jù)，僅能夠證明商標(biāo)注冊(cè)人在香港沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)地，并不能直接證明撤銷商標(biāo)未使用，因此認(rèn)為撤銷申請(qǐng)人未完成商標(biāo)未使用的舉證責(zé)任，從而裁定撤銷失敗。

　　由以上案例可以看出，香港地區(qū)的不使用撤銷中，撤銷申請(qǐng)人的舉證責(zé)任需要針對(duì)商標(biāo)是否投入市場(chǎng)使用來進(jìn)行舉證，若僅是證明注冊(cè)人在香港無經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的，不構(gòu)成商標(biāo)未使用的直接證據(jù)，不足以證明商標(biāo)無使用行為。本案中，商標(biāo)注冊(cè)人雖然可能在香港無實(shí)體的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，但可能從事網(wǎng)絡(luò)銷售。此外，若商標(biāo)注冊(cè)人在香港進(jìn)行商標(biāo)使用而沒有物質(zhì)條件的，也可能授權(quán)他人使用。因此，商標(biāo)未使用證據(jù)需要直接圍繞商標(biāo)使用來進(jìn)行調(diào)查。常見的調(diào)查方式有網(wǎng)絡(luò)調(diào)查（調(diào)查商標(biāo)是否有使用記錄）、實(shí)地走訪（通過走訪實(shí)體查看商標(biāo)是否有使用）、調(diào)查問卷等。其中，調(diào)查問卷是目前香港官方較能接受的商標(biāo)未使用證據(jù)。當(dāng)然，問卷需要有足夠的樣本數(shù)量，且問卷內(nèi)容設(shè)置需要科學(xué)、合理，具有足夠的證明力。

　　綜上，香港地區(qū)采取公平兼顧效率的原則來分配舉證責(zé)任。出于公平考慮，撤銷申請(qǐng)人需要提供足夠的證據(jù)來證明撤銷商標(biāo)有較大可能性未使用。若撤銷申請(qǐng)人提供的證據(jù)不足的，則即使商標(biāo)注冊(cè)人不予答辯，撤銷請(qǐng)求也不會(huì)被核準(zhǔn)。若撤銷申請(qǐng)人提供了足夠證據(jù)證明商標(biāo)未使用的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至注冊(cè)人，由注冊(cè)人證明其商標(biāo)有使用。香港的舉證責(zé)任分配體現(xiàn)了足夠的智慧。

　　二、澳門地區(qū)

　　澳門地區(qū)的商標(biāo)不使用撤銷制度，由澳門《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》第231條規(guī)定，即“連續(xù)三年未認(rèn)真使用的商標(biāo)，則商標(biāo)之注冊(cè)將失效，但有合理理由者除外”。關(guān)于不使用撤銷的舉證責(zé)任，澳門法律規(guī)定由商標(biāo)注冊(cè)人來承擔(dān)。澳門《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度》第232條第5款規(guī)定：“注冊(cè)權(quán)利人或倘有之獲其許可之人，須負(fù)責(zé)證明商標(biāo)之使用，否則推定該商標(biāo)未被使用?！奔?，撤銷申請(qǐng)人無須提交未使用證據(jù)，且商標(biāo)注冊(cè)人在未提交使用證據(jù)的情形下，視為其注冊(cè)商標(biāo)未被使用，該商標(biāo)將被撤銷。

　　澳門地區(qū)關(guān)于商標(biāo)不使用撤銷舉證責(zé)任的規(guī)定，與大陸基本相同，即遵循效率原則，由商標(biāo)注冊(cè)人來證明商標(biāo)有使用。此外，澳門地區(qū)要求商標(biāo)的使用應(yīng)是“認(rèn)真的使用”，即具體的、重復(fù)性的、公開的、在本地產(chǎn)品或者服務(wù)市場(chǎng)范圍內(nèi)表現(xiàn)出的使用行為。若是單純象征性的、偶發(fā)性的或者數(shù)量微不足道的使用，不構(gòu)成使用，不能維持撤銷商標(biāo)的注冊(cè)。

　　以“LANDMARK”商標(biāo)案為例【9】。香港置業(yè)有限公司是一家總部設(shè)于香港的公司。幾經(jīng)周折，其于第42類上的服務(wù)商標(biāo)“LANDMARK”于2008年在澳門獲準(zhǔn)注冊(cè)（注冊(cè)號(hào)：第12115）。澳門旅游娛樂股份有限公司等四家公司于2012年3月21日對(duì)上述商標(biāo)提出不使用撤銷申請(qǐng)。2012年7月3日，澳門經(jīng)濟(jì)局（現(xiàn)已改名為“澳門經(jīng)濟(jì)及科技發(fā)展局”）知識(shí)產(chǎn)權(quán)廳廳長(zhǎng)作出批示，以香港置業(yè)有限公司連續(xù)三年未認(rèn)真使用商標(biāo)為由，宣告第12115號(hào)“LANDMARK”商標(biāo)注冊(cè)失效。

　　在本案的撤銷答辯中，商標(biāo)注冊(cè)人遞交了商標(biāo)的使用證據(jù)及商標(biāo)未大規(guī)模使用的合理理由。其中，使用證據(jù)是被撤銷商標(biāo)在澳門“一號(hào)廣場(chǎng)”為香港的置地東方文華酒店作宣傳的廣告。未大規(guī)模使用的理由是：鑒于澳門大部分的消費(fèi)者都以中文作為母語，因此注冊(cè)人希望能將“LANDMARK”商標(biāo)與中文商標(biāo)“置地”放在一起使用，但由于其所申請(qǐng)的“置地”(申請(qǐng)編號(hào)12112)和“香港置地”(申請(qǐng)編號(hào)15327)兩個(gè)中文商標(biāo)尚未注冊(cè)，有關(guān)申請(qǐng)仍處于司法訴訟階段，因此導(dǎo)致其一直無法在澳門大規(guī)模使用“LANDMARK”商標(biāo)。

　　以上證據(jù)未得到審查員的支持。審查員認(rèn)為“一號(hào)廣場(chǎng)”為香港置地東方文華酒店所作的宣傳，不能被認(rèn)為是在澳門認(rèn)真使用商標(biāo)“LANDMARK”的行為。首先，酒店服務(wù)并不在第42類服務(wù)的范圍之內(nèi)；其次，該酒店在香港的商標(biāo)也不是“LANDMARK”。此外，未大規(guī)模使用是商標(biāo)注冊(cè)人的主觀選擇，并不是客觀條件所限，不構(gòu)成未使用的合理理由。商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)以上撤銷決定不服，提起一審和二審訴訟，均敗訴。

　　從以上案例中不難看出，與大陸制度相同，澳門地區(qū)從效率角度出發(fā)，將商標(biāo)使用的舉證責(zé)任施加于商標(biāo)注冊(cè)人。若注冊(cè)人未能證明商標(biāo)有使用的，則其商標(biāo)將被撤銷。

　　三、臺(tái)灣地區(qū)

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的商標(biāo)不使用撤銷制度，規(guī)定于臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第63條第二款，即：“商標(biāo)注冊(cè)后有下列情形之一，商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)或據(jù)申請(qǐng)廢止其注冊(cè)：無正當(dāng)事由迄未使用或繼續(xù)停止使用已滿三年者。但被授權(quán)人有使用者，不在此限?！标P(guān)于商標(biāo)不使用撤銷的舉證責(zé)任，臺(tái)灣《商標(biāo)法》第 65 條【10】規(guī)定，撤銷申請(qǐng)人需要舉證證明撤銷商標(biāo)未進(jìn)行商業(yè)使用。若證據(jù)不足的，則撤銷申請(qǐng)將被駁回。若撤銷申請(qǐng)人提交的證據(jù)，足以使審查員懷疑商標(biāo)已經(jīng)有連續(xù)三年未使用情形的，則審查員將不使用撤銷通知商標(biāo)注冊(cè)人，由商標(biāo)注冊(cè)人提供使用證據(jù)。若商標(biāo)注冊(cè)人逾期未提交使用證據(jù)的，則其商標(biāo)將被撤銷。

　　以“小天才Okidscan”商標(biāo)案為例。2021年4月20日，廣東小天才科技有限公司針對(duì)利品國(guó)際有限公司在臺(tái)灣第41類注冊(cè)的第01558769號(hào)“小天才Okidscan”商標(biāo)提出連續(xù)三年未使用撤銷申請(qǐng)。撤銷申請(qǐng)人提供的一組未使用證據(jù)有：1.實(shí)地走訪商標(biāo)注冊(cè)人地址，未發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)人在該地營(yíng)業(yè)，且該地已經(jīng)成為其他經(jīng)營(yíng)主體的地址；2.經(jīng)查詢臺(tái)灣工商登記數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)注冊(cè)人已經(jīng)在2014年登記解散；3.經(jīng)谷歌檢索“小天才Okidscan”關(guān)鍵詞，發(fā)現(xiàn)“小天才Okidscan全腦智能檢測(cè)”“小天才全腦智能檢測(cè)”等相關(guān)網(wǎng)頁，第一個(gè)網(wǎng)頁顯示“最新活動(dòng)”只更新至2012年9月4日，且預(yù)約檢測(cè)的在線預(yù)約功能未開放，第二個(gè)網(wǎng)頁的粉絲專頁建立日期為2012年4月23日，最后活躍日期是2013年6月18日，盡管前述兩個(gè)網(wǎng)頁目前仍可瀏覽，但已經(jīng)沒有相關(guān)人員可以互動(dòng)；4.進(jìn)一步通過YAHOO奇摩拍賣、露天拍賣、蝦皮購物等網(wǎng)站查詢，亦未發(fā)現(xiàn)撤銷商標(biāo)的任何使用記錄。

　　經(jīng)審查以上證據(jù)，審查員已懷疑該商標(biāo)已連續(xù)三年未使用，因此通知商標(biāo)注冊(cè)人。注冊(cè)人逾期未提交使用證據(jù)，因此該商標(biāo)被予廢止。

　　臺(tái)灣地區(qū)與香港地區(qū)相似，其商標(biāo)不使用撤銷制度均兼顧了公平和效率原則。同時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于撤銷申請(qǐng)人的舉證責(zé)任提出了更加明確、具體的規(guī)定，即要求未使用證據(jù)可以使審查員產(chǎn)生商標(biāo)未使用的合理懷疑。若撤銷申請(qǐng)人完成該舉證責(zé)任的，則審查員將撤銷申請(qǐng)通知于商標(biāo)注冊(cè)人；若撤銷申請(qǐng)人未實(shí)現(xiàn)上述該舉證責(zé)任的，則其撤銷申請(qǐng)將被駁回。

　　四、結(jié)語

　　商標(biāo)的本質(zhì)是用以區(qū)分商品來源的標(biāo)識(shí)。這一本質(zhì)只有通過使用方得以實(shí)現(xiàn)。因此，使用之于商標(biāo)，就像流通之于貨幣，前者是后者價(jià)值的重要實(shí)現(xiàn)方式。不使用撤銷作為使用制度的核心制度，其產(chǎn)生的社會(huì)效果不容忽視。盡管我國(guó)大陸地區(qū)采用的商標(biāo)注冊(cè)人完全承擔(dān)舉證責(zé)任的制度設(shè)置符合國(guó)情，但也應(yīng)考慮為商標(biāo)注冊(cè)人提供一定的彌補(bǔ)方案，例如，撤銷失敗后，由撤銷申請(qǐng)人向商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)賠償，亦或在一次撤銷申請(qǐng)失敗的三年內(nèi)，對(duì)被申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)人免除提交使用證據(jù)的責(zé)任等。

　　注釋：

　　【1】本文所述“撤銷”均為不使用撤銷，基于其他理由的撤銷，本文不予討論。

　　【2】對(duì)于存在合理理由而未進(jìn)行使用的情形，本文不予討論。

　　【3】《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》5.3.4 系爭(zhēng)商標(biāo)不存在連續(xù)三年不使用情形的舉證責(zé)任由系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人承擔(dān)。

　　【4】“商標(biāo)的注冊(cè)可基于以下任何理由而遭撤銷 ——(a)該商標(biāo)是就某些貨品或服務(wù)注冊(cè)，但在一段至少3年的連續(xù)期間內(nèi)，該商標(biāo)的擁有人沒有在香港真正地就該等貨品或服務(wù)而使用該商標(biāo)，而該商標(biāo)亦沒有在該擁有人的同意下在香港真正地就該等貨品或服務(wù)而使用，且并沒有能成立的理由(例如有對(duì)該商標(biāo)所保護(hù)的貨品或服務(wù)施加入口限制或其他政府規(guī)定)不予使用。”

　　【5】《商標(biāo)條例》第79條（1）。

　　【6】《商標(biāo)條例》第80條。

　　【7】申請(qǐng)須連同述明申請(qǐng)理由的陳述以及支持該項(xiàng)申請(qǐng)的證據(jù)一并提交。

　　【8】在民事法律程序中證明商標(biāo)的使用的舉證責(zé)任(1)如在注冊(cè)商標(biāo)的擁有人屬一方的根據(jù)本條例進(jìn)行的民事法律程序中，出現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)曾作何種使用的問題，則該擁有人須負(fù)上證明有關(guān)使用的舉證責(zé)任。

　　【9】參閱中級(jí)法院第39/2014號(hào)案的合議庭裁判。

　　【10】“商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)將廢止申請(qǐng)之情事通知商標(biāo)權(quán)人，并限期答辯；商標(biāo)權(quán)人提出答辯書者，商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)將答辯書送達(dá)申請(qǐng)人限期陳述意見。但申請(qǐng)人之申請(qǐng)無具體事證或其主張顯無理由者，得徑為駁回。第六十三條第一項(xiàng)第二款規(guī)定情形，其答辯通知經(jīng)送達(dá)者，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)證明其有使用之事實(shí)；屆期未答辯者，得徑行廢止其注冊(cè)?！?/p>